臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一八四二號 Ａ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 王 正 明被 告 甲○○○被 告 丙 ○ ○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第六三八號中華民國八十九年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另略以：被告乙○○自民國（下同）八十八年九月十五日起，向有犯意聯絡之被告甲○○○租得雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋，經營「大金剛遊藝場」，在址擺設二十一點電動機具五台、交通常識電動機具二台、迷十三電動機具五台、滿貫大亨電動機具十一台、登山電動機具六台，計二十九台，與不特定之人賭博財物，並以之為常業，且自八十八年九月間某日起，以每月一萬八千元之薪資，僱用有犯意聯絡之丙○○從事開分等工作，每次以新台幣（下同）一百元之現金，開二十分或一百分不等之分數押注，輸贏數倍，所累積之分數，得依同一比例兌換開分卡，嗣於八十九年三月二十八日下午二時十分許，適有吳東仁、陳正信、李萬傳、李清昆等人（經檢察官不起訴處分）在該處把玩電動機具時，為警查獲，並扣得上開電動機具ＩＣ板二十九塊、新台幣二萬五千三百元、一百分開分卡八十五張、五百分開分卡五十二張、記事簿一本、報表十五張及讓渡書一張等物，因認被告乙○○、甲○○○、丙○○等人共犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號及三十年上字第一八三一號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○○、丙○○等人，共同涉有賭博罪嫌等情，無非係以被告乙○○於右揭時地，擺設滿貫大亨等等電動機具二十九台，輸贏數倍，所累積之分數，得依同一比例兌換開分卡，並僱用有犯意聯絡之被告賴美真擔任開分員工作，嗣於八十九年三月二十八日下午二時十分許，適有吳東仁、陳正信、李萬傳、李清昆等人在該處把玩電動機具時，為警查獲，並扣得上開電動機具ＩＣ板二十九塊、新台幣二萬五千三百元、一百分開分卡八十五張、五百分開分卡五十二張、記事簿一本、報表十五張及讓渡書一張等物，為被告彼等共犯常業賭博罪嫌之論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○○、丙○○等人，被告甲○○○固不否認租屋與被告乙○○，被告乙○○、丙○○亦不否認有公訴人所指擺置電動玩具、受僱任開分員情事，惟均堅決否認涉有賭博犯行，被告乙○○、丙○○均辯稱該遊藝場不可洗分兌換現金，可以兌換開分卡等語；被告甲○○○辯稱其大部分住台北，沒有參與遊戲場經營等語。
五、經查：
（一）被告乙○○、丙○○等人，均否認有洗分兌換現金情事，核與證人李清崑到庭即把玩電動機具之人證以：伊去玩二次，都是以一百元開一百分，玩完就回去，沒有寄分，也沒有兌換現金等語；證人陳正信即把玩電動機具之人證以：伊有去大金剛遊藝場玩二、三次，以一百元開二十分，玩完如有剩餘分數換寄分卡，沒有換過現金或獎品等語，尚屬吻合。而證人吳東仁、李萬傳即把玩電動機具之人於警訊時，亦均否認有賭博兌換現金情事。因而被告乙○○、丙○○等人均否認該遊藝場有賭博兌換等情事，自堪採信。
（二）又查於所營電動玩具店內，擺設電動賭博機供不特定顧客把玩，顧客所贏分數不得兌換金錢或物品，惟可無限兌換等額之積分券，供日後把玩娛樂之用，無其他用途，應係屬供暫時娛樂之物，無涉賭博罪嫌。（參照八十二年法務部所同意臺灣高等法院檢察署之研究意見）。而刑法上之賭博罪係屬對合性之犯罪，須雙方以偶然之輸贏，決定「財物」之輸贏為其成立要件，此觀之刑法第二百六十六條第一項前段規定甚明，此所稱之「財物」，必以金錢、或得易為金錢或其他有經濟價值之物品者而言，與物品價值之貴賤，數額之多寡，應屬無關。倘以供人暫時娛樂之物為賭者，乃衡酌一般人休閒消遣之需，不影響社會經濟秩序，乃有但書之規定。因此，以供人娛樂之物為賭者，並非賭博罪所規範之處罰對象。而所謂「供人暫時娛樂之物」，顧名思義，乃就賭博之標的而言，即輸贏之對象，經濟價值甚微，客觀上無礙於社會經濟秩序，為社會通念所允許，且在一般人觀念上，認屬供人暫時娛樂之用者是；而寄分卡僅可供日後把玩電動機具玩樂之用，並無其他用途，本質上為原電玩遊戲之繼續，自屬同條項但書所定之暫時供人娛樂之物。被告乙○○、甲○○○、丙○○等三人，既均無以把玩電動機具所得之分數，兌換現金或其他物品之意思，復無洗分兌換現金或其他等值財物之行為，僅係洗分兌換寄分卡，且又查無該寄分卡得轉讓他人使用之證據，揆之上開之說明，自不得以刑法之賭博罪相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○、甲○○○、丙○○等人涉有上開被訴常業賭博犯行，是被告等被訴之賭博罪嫌，尚屬不能證明。原審就此部分以不能證明被告等犯罪，就被告甲○○○、丙○○部分為無罪之諭知，而就被告乙○○部分認定與已判刑確定之違反勞動基準法等罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨認為被告等所為仍有觸犯賭博罪嫌，指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義法官 徐 財 福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日