臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一八四八號 Ｃ
上 訴 人即自訴人 乙 ○ ○被 告 甲 ○ ○選任辯護人 賴 鴻 鳴 律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國八十九年九月十四日第一審判決（八十九年度自字第二九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略稱：民國（下同）八十七年間中華工程公司在嘉義地區招標若干工程，其應標者必須有乙種營造業執照，茲因所有工程其材料均由中華工程公司提供，工程之得標者，僅提供技術、工人及施工之機具等，施工時所需之資金僅工人之工資。因此被告向自訴人以此種理由游說「由自訴人實際出資並施工，而以耕興公司之名向中華工程公司標得工程，被告則取得總工程款百分之四點五的借牌報酬」。自訴人知道借牌施工所有之行為均以耕興公司之名義為之，有一定風險，初則拒絕，繼則經不起被告甜言蜜語，乃用這種借牌之方式於八十七年十一月二十二日標得東西向快速公路嘉義線㈠Ｅ６０２標工程ＭＡ０１Ｐ０１～Ｐ１１高架橋工程（以下簡稱第一標），總工程款新台幣（下同）三千四百三十九萬元；㈡Ｅ６０２標工程ＭＡ０２Ｐ１４～Ｐ２２高架橋工程（以下簡稱第二標），總工程款二千八百三十九萬元。合計六千二百七十八萬元，換言之，被告只要將牌借給自訴人就可不勞而獲二百八十二萬三千八百八十五元。初則一切尚稱平順，惟因向中華工程公司請領工程款手續均由被告以耕興公司名義為之，被告故意一再刁難，到八十八年十二月七日止，共積壓在中華工程公司之資金達一千五百九十四萬多元。此時因自訴人發不出工資，工程無法進行，因此被告乃向自訴人稱「如果該工程讓中華工程公司收回，你什麼都拿不到，假如由耕興公司接手，最差你一定會保本，說不定還可能賺」云云，自訴人在無從選擇之下乃與被告簽了一份協議書。該協議書主要意旨，是兩方權利義務以八十八年十二月七日為基準，之前屬自訴人，之後屬被告，同時其結算日是工程完工時。又該一千五百九十四萬多元，被告領得後應立刻轉交給自訴人，誰知至今仍未轉交給自訴人，多次催討也不理會。且因押標金四百萬元是自訴人親自繳納，從而其工程押標金收款證明單原本是在自訴人手裡，被告竟擅自以遺失為由，登報作廢並向中華工程公司立下切結書，領取押標金二百萬元。尤有進者，在施工中被告竟將中華工程公司所提供之鋼材轉賣給他人，且於八十九年五月二十日，將自訴人所有在工地上價值四百五十萬元之木料盜賣給他人。因認被告涉犯刑法偽造文書、侵占及詐欺罪嫌，侵占鋼材部分與侵占模板部分犯意各別，應分論併罰；冒領保證金部分有偽造文書、詐欺及侵占罪嫌。又侵占保證金與侵占模板、工程款等部分有概括犯意，屬連續犯云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪」之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、自訴人認被告涉有刑法偽造文書、侵占及詐欺罪嫌，無非以 (一)中華工程公司出具之押標金收款證明單原本仍由自訴人收執，而被告竟以立切結書方式向中華工程公司領取該款項，此有押標金收款證明單二紙、台灣銀行台南分行八十九年五月十八日（八九）銀南營字第二七○二號函所附票匯申請書影本二份可證。(二)被告所出售之模板係自訴人所購買，亦有購買模板材料數量金額明細表、購買組立模板輔助鐵材器材明細表及買賣協議各乙紙可憑。(三)自訴人所應收取之工程款及押標金共計一千五百九十四萬三千九百六十七元，並有明細表乙紙、概估已施工未計價工程款表二張、中華工程公司採購計價單九張及計價數量簽認單乙紙可參資為論據。
四、訊據被告對於向中華工程公司領取履約保證金及將工地之模板、木料、夾板出售與揚洲營造有限公司之事實供承不諱，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：中華工程公司所撥下之工程款，扣除其他應扣之款項後，總數僅剩二百五十九萬六千八百八十二元，而自訴人積欠下包商工程款，被告應各下包商要求以上開工程款代自訴人清償，另自訴人於八十八年十二月七日向被告借支三萬元，故被告絕無侵占工程款之情事。又因自訴人拒不交待履約保證金收款證明單之去向，被告乃重新以自己之名義辦理，且已入帳，何罪之有？而被告係在配合工程驗收，暨保障自己債權之情形下，始將工地之模板、木料、夾板以四百五十萬元賣給揚洲營造公司，為此，被告曾委任律師寄發律師函表明公司之鉅額損失，要求自訴人出面核認帳冊，並提出擔保品未果，始處分上開模板，主觀上絕無不法所有之意圖。另中華工程公司所提供之鋼材，如有剩餘，被告原得自行處分，且付款明細亦有八十九年四月十二日鋼筋三九五七○公斤之入帳等語。
五、經查：
(一)被告自承有書立切結書向中華工程公司領回工程保證金二百萬元之事實，並經證人即中華工程公司承辦人員蔡惠敏證述在卷，且有切結書及新聞紙影本各二件可稽，堪信為真實。按本件工程契約雙方當事人係中華工程公司永安工務所與耕興營造有限公司，此有採購合約乙紙足憑。而向中華工程公司出具押標金繳款廠商亦為耕興營造有限公司之名義，並有收款證明單二件可參。因此，有權領取該押標金者僅為耕興營造有限公司。被告為耕興公司負責人，以該公司名義立切結書並無使用他人名義立切結書，自係有權製作切結書之人，縱其中內容有關收款證明單遺失部分記載不實，尚與「有形偽造」之情形不合，難認已構成偽造文書罪。而該押標金既是耕興公司提供與中華工程公司者，且只有耕興公司有權領取，故被告是為耕興公司自己領取該押標金，並非為自訴人領取該押標金，當與侵占、詐欺、偽造文書之要件不符，難以該罪相繩。
(二)耕興公司向中華工程公司領取工程款，係基於工程契約為自己而領取，亦非代自訴人領取工程款，惟耕興公司領取工程款後是否應再給付給自訴人，給付若干，是否給付遲延等也皆屬民事糾紛，當循民事途逕解決之。
(三)另自訴人與耕興公司於八十八年十二月七日訂立「協議書」，依「協議書」第六條約定「甲（耕興公司）、乙（乙○○）雙方同意於工程完竣結算後，如有盈餘，本工程所剩之材料、機具及一切設備皆須歸還乙方，反之，如有虧損，甲方得逕將上開材料、機具及一切設備處分，抵扣損失。」，按被告將工程使用過之模板、木料及夾板等物售與揚洲營造有限公司，固經被告自承在卷，惟被告於出售前開上開物品前，曾以律師函通知自訴人出面核認結算結果，並提出擔保物品，此有聯正律師事務所八十九年五月五日八九年度聯正字第○一七號函在卷足稽，耕興公司依約行事，足徵被告並無不法所有之意圖。
(四)再依「協議書」約定，如有盈餘，工程所剩之材料、機具及一切設備皆須歸還自訴人等語，除機具應可反覆使用者外之，所剩材料應返還者，依常情應是指尚未使用過之材料而言，但查證人即工地監工童新安結證稱「耕興公司賣給揚洲營造公司之模板都是使用過的，自訴人舊有的及被告新買的都有，自訴人在進貨時就有進一些舊的」等語，可見被告所辯為配合驗收清理工地而出售工程使用過之模板、木料等物，尚非子虛之事。同時證人林聯枝復結證稱被告公司確有購買模板，復有估價單、請款單多紙存卷可證，足證被告公司確有購買模板使用，而所出售之模板中亦確有部分是被告公司購買使用過的。況且依協議書如有虧損，耕興公司可逕行處分材料、機具及一切設備，自訴人未能舉證證明被告承接該工程後已有盈餘，但仍處分該模板等物，自難認被告已有侵占行為。
(五)自訴人指訴「自訴被告侵占一千五百九十四萬餘元，該工程款無論剩多少，都應交給自訴人，怎可入被告之帳，為被告之需要支出？」云云，但查兩造於八十八年十二月七日簽立之協議書載明「三、本工程與中華工程公司辦理結算後扣除牌照稅百分之五、五及管理報酬百分之四，如有盈餘，由甲方 (耕興公司)優先代乙方 (指自訴人)償還積欠童新安之二百萬元後，再悉數歸還乙方，如有虧損，乙方應補償甲方之損失」等語，證人童新安到庭證稱「當時雙方都有看協議書，有說被告接手後那些工程款要由耕興去處理，結算後有剩餘要先還我二百萬元，之前的債務有說由自訴人負責，工程如結算有剩餘，就要還給自訴人」等語 (原審卷八十九年八月三十一日筆錄），足證本件工程保證金，工程保留款及計價款，依雙方約定，原本即是要交給被告處理，俟工程結算後，與被告所支付之工程費用相抵後，如有剩餘才由被告優先代自訴人償還二百萬元予童新安，再有剩餘，則悉數歸還自訴人，自訴人上開指訴，顯與兩造之協議書內容記載不符。
(六)此外，被告雖坦承有「出售中華工程公司提供之鋼材」等語，證人陳正國亦到庭證稱「有為耕興公司運送鋼材到曾文水庫管理工務段那邊」等語，又證人即中華工程公司永安工務所負責人鄭木田結證稱「工程的材料如是有剩下就從工程款扣回或材料退還公司，目前還沒有結案，進度到那裡就結算到那裡」等語，可知中華工程公司提供之材料如未從工程款扣回，該材料即仍屬中華工程公司所有應予返還。職是，縱令被告有私自出售鋼材之事實，被害人乃中華工程公司，與自訴人無涉，此部分自訴不合法。
五、綜上所述，原審以本件依調查所得證據，不足以證明被告確有偽造文書、侵占、詐欺之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有偽造文書、及詐欺之犯行，其犯罪尚屬不能證明，判決無罪，侵占鋼材部分為不受理之諭知。本院經核原判決認事用法，並無違誤。自訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、檢察官併辦意旨 (台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四八九九號、八十九年度發查字第一號、八十九年度偵字第五九一八號）略以：甲○○於八十九年五月二十日十一時，在嘉義縣鹿草鄉下麻村下半天農場陸橋下竊取乙○○所有之板模、角材等建築材料，涉有竊盜罪嫌云云，但查本案自訴人自訴被告涉有詐欺、侵占、偽造文書等罪，已經本院判決無罪或不受理在案，與上開竊盜罪間不生連續或牽連犯裁判上一罪之關係，本院無從併辦，應退還由檢察官自行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 曾 平 杉右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日