臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一九九三號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第五四一號中華民國八十九年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、戊○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○（業經原審判決公訴不受理確定）於民國八十五年五月間，在嘉義縣太保市○○段○○○號土地興建房屋，嗣因資金不足工程停頓，同年十一月五日，被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○共同意圖為渠等不法所有之犯意，透過被告甲○○向告訴人丙○○○借款新臺幣（下同）一百二十萬元，並以上開土地設定第二順位抵押權供告訴人擔保，同時約定尚未辦理保存登記之建築物亦為上開抵押權效力所及，並由被告甲○○、戊○○及丁○○三人出具切結書，保證債務未清償前，不得中途變更起造人或辦理產權過戶登記，否則願負法律詐欺之責，以取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，同意借予其等一百二十萬元，嗣於八十六年四月一日借款清償日屆至，被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○均拒不償還借款，且於八十七年一月十二日將上開土地上建築物辦妥變更起造人及保存登記手續，並將房屋所有權登記於蔡慶雲（另為不起訴處分）名下，致告訴人求償無門，始知受騙，因認被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○共同涉犯刑法第三百三十九條之詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○共同涉犯刑法第三百三十九條之詐欺取財罪嫌，無非以右揭事實，業據被告甲○○、戊○○、丁○○與共同被告乙○○四人均坦承不諱，復有土地登記簿謄本、土地抵押權設定契約書及切結書可稽為主要論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○、丁○○均坦承共同被告乙○○於八十五年四月間，以高產工程有限公司負責人名義與嘉義縣太保市○○段○○○號地主石秋木簽定上開土地之合建契約，後因資金不足工程停頓，於八十五年十一月間，由被告甲○○出面，提供上開土地及乙○○分得之建築物為擔保，並由被告甲○○、戊○○與丁○○出立切結書保證於清償完畢前，不得變更起造人名義及將建築物過戶予他人，向告訴人借款一百萬元等事實，惟均否認有詐欺取財犯行，被告甲○○辯稱：當時乙○○之經濟能力及資金還算可以，因別人向乙○○借一千萬元未如期還給乙○○，乙○○向工人說他的錢沒有如期進來，工程款恐怕不能如期給付，所以工程暫時停頓，然後乙○○向其說他分到建築物二間，地主分建築物二間，他拜託其將他分到之二間建築物找民間、或銀行借款融資，告訴人是其鄰居，其母與告訴人是好朋友，其就向告訴人之子陳揚勳講要借錢之事，可不可以幫乙○○每一間建築物借一百萬元，二間共二百萬元，陳揚勳就與其到工地去看，回來就跟其說沒有問題，簽立切結書是告訴人要求，但利息要先扣，一百萬元扣九萬元，二百萬元扣十八萬元，實際上陳揚勳交給其一百八十二萬元，其馬上轉交給乙○○，告訴人知道借款是為了工地復工等語；被告戊○○、丁○○均辯稱：其等在台北工作沒有回家，被告甲○○幫其等處理，用其等名字簽切結書，告訴人知道借款是為了工地復工，借款係共同被告乙○○拿去，不是其等拿去等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足以為被告不利之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院三十年上字八一六號判例可資參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，亦有最高法院四十六年台上字第二六０號判例足資參照。
五、經查，八十五年十一月間，由被告甲○○出面，提供嘉義縣太保市○○段○○○號土地及乙○○分得之建築物為擔保，並由被告甲○○、戊○○與丁○○出立切結書保證於清償完畢前，不得變更起造人名義及將建築物過戶予他人，向告訴人借款一百萬元等事實，固為被告甲○○、戊○○、丁○○所供認，並有土地登記簿謄本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及切結書之影本各一份附於偵查卷可證。惟據證人即告訴人之子陳揚勳於本院審理時結證稱：「（你是丙○○○的什麼人？）兒子。」「（丙○○○有沒有借一百萬元給甲○○轉交給乙○○？）有，是我代為辦理的。」「（乙○○借的還是甲○○借的？）我錢交給甲○○，甲○○有說乙○○的工程不能完成，要我幫他。」「（你認不認識乙○○？）借款以前不認識乙○○，認識甲○○。」「（丙○○○一共借多少錢給甲○○？）就本案是一百萬元，另外有一個案件是一百萬元，一共是二百萬元。」「（乙○○提供建物及土地給你們設定抵押？）土地設定第二順位，房屋還沒有保存登記，不能設定抵押，他們簽立切結書取信我們。」「（設定多少？）本案設定一百二十萬元。」「（當時建物起造人是不是丁○○？）對。」「（丙○○○將一百萬元借給甲○○，乙○○有沒有約定不能變更起造人及將建築物過戶給他人？）有，由被告甲○○、戊○○、丁○○、共同簽立切結書。乙○○沒有共同簽切結書，但是設定抵押是共同債務人。」「（後來錢沒有還給丙○○○，丙○○○要實行抵押權時，是不是發現已經將建物移轉給蔡慶雲，起造人有沒有變更？）有，把房子起造人變更為蔡慶雲。」等語，被告甲○○向告訴人借款，係提供前開土地設定第二順位抵押權及共同被告乙○○分得之建築物為擔保，並對告訴人之子即證人陳揚勳說共同被告乙○○之工程不能完成，要該證人幫他，足見證人陳揚勳要將一百萬元交給被告甲○○時，已知共同被告乙○○在前開土地興建房屋，因資金不足工程停頓，被告甲○○並未施以詐術，使證人陳揚勳陷於錯誤，而交付該一百萬元。又據被告乙○○於偵查中供稱：「（你賣給蔡慶雲房屋原來的起造人是誰？）丁○○。」「（何時辦理變更起造人名義給蔡慶雲？）與蔡慶雲訂立買賣合約書後一段時間，我認為房屋已賣給蔡慶雲，就將起造人名義變更給蔡慶雲：：。」「甲○○是我妹婿，他跟陳揚勳比較熟，我有對他說房地賣給蔡慶雲大概的價款，我當時是想，蔡慶雲要付我約二百萬元，可以還給陳揚勳，後來因為我房子增建部分未完成，蔡慶雲就未給付尾款，所以就無法還陳揚勳欠款。」等語（見八十八年偵續字第一六號卷第六十頁背面、六十一頁背面）；於本院審理時供稱：「（你在八十五年四月間是不是以高產工程有限公司負責人名義，和嘉義太保市○○段○○○○號之地主石秋木簽訂上開土地的合建契約？）有。」「（你是不是分得二間？）對。」「（後來你是不是沒有支付能力，以上開土地向丙○○○借一百萬元？）對，用土地借，那時建物沒有權狀，不能抵押。」「（有沒有將你分得的二間建物也設定給丙○○○？）這二間建物不能設定，但有寫切結書，保證沒有清償以前不能過戶。」「（後來為什麼變更起造人又過戶？）還沒有蓋時，就和賣鐵筋的蔡慶雲講好了，要把一間過戶給蔡慶雲，還有一間到現在沒有變更也還沒有賣。」等語，共同被告乙○○於被告甲○○、戊○○與丁○○於八十五年十一月一日出立切結書向告訴人借款之前，已於八十五年四月二十五日將其分得之建築物中之一間，以四百五十萬元賣給蔡慶雲，有共同被告乙○○與蔡慶雲訂立之不動產買賣契約書影本一份附於偵查卷可稽。共同被告乙○○於原審審理時雖供稱：「（當時有無告訴甲○○房子過戶給蔡慶雲？）沒有。」等語。被告甲○○於原審審理時亦供稱：「（乙○○賣房子給蔡慶雲是否知情？）不知道。」等語。惟從共同被告乙○○上述於偵查中所供述觀之，被告甲○○於出具切結書向告訴人借款時，應已知共同被告乙○○已將其分得之建築物中之一間賣給蔡慶雲。縱使被告甲○○於出具切結書向告訴人借款時，已知共同被告乙○○已將其分得之建築物中之一間賣給蔡慶雲，然賣給蔡慶雲之該間建築物在未將起造人丁○○變更為蔡慶雲及辦理保存登記，並將房屋所有權登記於蔡慶雲前，係提供為向告訴人借款之擔保，並非一屋兩賣，向告訴人詐取該屋建築物之價金，告訴人仍得從賣給蔡慶雲之該間建築物之價金取償，況尚有一間未賣出，亦未變更起造人之名義，告訴人之債權應可獲得保障，被告甲○○於偵查中供稱：「（切結書）除我的名字外，丁○○及戊○○的名字都是我簽的，當時他二人授權我處理，證件都放在我那裡‧‧‧除簽切結書外還有設定抵押，他在設定之後交錢給我之前叫我簽切結書，設定是他兩人簽名，切結書我有向他們說，楊、蘇兩人只是名義上起造人，出面借錢的都是我。」等語（見八十七年他字三三五號偵查卷第四十二頁背面），被告戊○○、丁○○於原審審理亦承認出名為起造人，及出名借款並授權與甲○○簽訂切結書，被告甲○○、戊○○及丁○○與共同被告乙○○皆係親戚關係，被告戊○○與丁○○因共同被告乙○○之債信不佳，始出名為起造人，而被告甲○○亦因此出面借錢，尚難認被告甲○○、戊○○及丁○○出立前開切結書向告訴人借款時，主觀上有為共同被告乙○○不法所有之意圖，嗣於八十七年一月十二日將上開土地上建築物原起造人丁○○辦妥變更起造人為蔡慶雲及保存登記手續，並將房屋所有權登記於蔡慶雲，致告訴人無法就該建築物求償，此應屬債務不履行問題，告訴人應循民事途徑解決，自不得僅因事後債務不履行之客觀結果，推測被告甲○○、戊○○及丁○○出立前開切結書向告訴人借款之初即存有詐欺取財之不法所有意圖。參以被告甲○○於本院審理時供稱：「（這些錢預備如何還？）剩下這一戶已經找買主林西商，地上物為二百萬，因為被丙○○○假扣押，沒有辦法辦理所有權移轉登記，不過價金已經全部付出，放在代書那裡，丙○○○撤銷假扣押可以移轉登記時，價金就會交給黃彩雲，訂立買賣契約丙○○○的兒子陳揚勳有到場簽名（當庭提出買賣契約書一份庭呈附卷）。」等語，查共同被告乙○○已將向告訴人借款所供擔保之另間其分得之建築物（以被告丁○○名義登記）以二百萬元出售給林西商，以供清償告訴人之借款，有被告丁○○與承買人林西商於八十九年十二月二十八日所訂立，並由證人陳揚勳、被告甲○○、戊○○及共同被告乙○○為見證人之不動產買賣契約書一份附於本院卷可參，依該契約第十三條記載「本棟房屋由債權人丙○○○查封在案。承買人約定，房屋、土地所有權人付出全部有關登記文件，交給代書時，同時支付新臺幣貳佰萬元正交給代書。於債權人丙○○○撤銷查封登記後轉交給債權人丙○○○。」等語，益足見被告三人無何不法所有之意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、戊○○及丁○○有詐欺取財犯行，揆諸前開判例，尚屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，遽對被告甲○○、戊○○及丁○○論罪科刑，尚有未合。被告甲○○、戊○○及丁○○上訴均否認犯罪，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，以不能證明被告犯罪，為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 嚴 巧 花中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日