臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第五九號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 陳 昆 和被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第二三三一號中華民國八十八年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○竊盜，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係台南縣七股鄉中寮村協東漁塭（坐落台南縣○○鄉○○○○段○號、六之四號、六之七號、六之一五號，頂山子段九七之六號、九七之七號，篤加段一七八之三號、一七九號、一七九之一四號等地號土地）之共有人，於民國八十八年二月一日將上開漁塭與甲○○簽立共同經營合約書，約定在上揭漁塭共同經營水產養殖業，並向甲○○收取每年新台幣（下同）三十二萬元之對價。甲○○自八十八年二月二十二日起僱請不詳姓名者以推土機整地，將原為一個魚池之協東漁塭開築成八個魚池，因要加深魚池之深度以便養殖草蝦，須將池底泥土挖出，乃僱用不知情之挖土機及砂石車司機黃豐龍、潘基福、哀信旗、黃豐林，將挖出之泥土約一千六百立方公尺運走。迨同年三月三十一日，經協東漁塭其他共有人發覺，報警至現場取締，甲○○事後乃與丁○○合意解除契約，取回三十二萬元。詎丁○○意圖為自己不法之所有，自八十八年四月十六日起至八十八年五月十六日止，僱請不知情之挖土機及砂石車司機陳啟宗、陳建立、周明我、王金山、陳志文、葉進明、江福全、杜春正、吳奐廷等人（均另由檢察官為不起訴處分），挖取漁塭內之泥土，除部分用以造堤外，其餘挖起之泥土則竊取運走，出賣與不詳姓名之第三人，嗣經共有人發現報警處理。
二、案經共有人丙○○等人訴由台南縣警察局佳里分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丁○○部分：
一、訊之上訴人即被告丁○○認有何竊盜漁塭泥土之犯行，辯稱：伊自其父過世後即繼任為協東漁塭之塭長，此為七股地區所有漁塭之慣例。伊有權對漁塭管理收益，在此之前漁塭有收益伊亦分配與他共有人。本件伊係本於塭長之職責將漁塭出租與甲○○共同經營。伊為協東漁塭之塭長，原有權代共有人管理共有之協東漁塭，且伊亦為共有人，不可能將自己土地之土方挖去賣，伊與甲○○解除合約後，將漁塭收回自己開發，僱工挖土，並非竊盜等語。經查：
（一）被告丁○○辯稱伊依台南縣七股地區慣例，自其父黃進福去世後即因繼承之事實而成為協東漁塭之塭長，每年固定計算成本及收益後分配各共有人，固經其在原審提出計算單據數紙為憑，惟該單據除七十二年度及七十六年可資辨認外，其餘之年份無從分辨，而七十二年及七十六年度之單據均記載被告丁○○之父黃進福，尚難憑該批單據即認定丁○○確經共有人認可執行共有人代理人之職務。至於七股地區漁塭設有塭長，丁○○並於七十七年一月與戊○○、乙○○丁○○簽訂經營協東漁塭之契約乙節，固經證人戊○○、乙○○於本院調查時結證屬實，唯僅能將塭長解為共有人之代理人，受共有人之委託對共有物為管理改良行為，暨丁○○有與證人戊○○、乙○○於七十七年一月簽訂經營協東漁塭之契約，如此而已。又本院向七股鄉農會調取之被告自八十五年一月一日至八十七年七月止之客戶往來交易明細表，其上固載有丁○○繳納自八十四元至千餘元不等之電費支出，惟該箋箋之數僅能表明被告代繳電費，而對漁塭有管理改良行為，亦僅如此而已。塭長可世襲之說法，不僅於法無據，且被告丁○○所提之證據亦無法證明其於其父黃進福過世後曾經各共有人之同意或推舉而取得塭長之地位。至若被告於七十三年一月八日因其與張振遠共同經營之漁塭被查獲有偽藥酒，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴，嗣經臺灣臺南地方法院查明僅張振遠一人寄藏並判處罪刑，被告丁○○則不知情而判決無罪確定，此固經本院調取臺灣臺南地方法院七十六年度訴字第八三三號該案全卷查明屬實，依該案之卷判資料，亦未能看出被告係協東漁塭之塭長，被告請求傳訊之張振遠，則因長年中風，行動不便，言語不清，而無法到庭作證，業據其子來函陳明。從而被告丁○○辯稱伊為協東漁塭塭長之說法，即難輕信。
（二）退而言之，被告丁○○自認係塭長，其有權為全體共有人管理協東漁塭，其代表全體共有人與甲○○簽立共同經營合約書，約定在上揭漁塭共同經營水產養殖業，並向甲○○收取經營權利金，此縱可認為此際其主觀上無不法意圖，唯甲○○僱工挖土，於八十八年三月三十一日經協東漁塭其他共有人發覺，報警至現場取締，甲○○事後乃與丁○○合意解除契約，取回三十二萬元，業據丁○○、甲○○供承無訛。自此以後，丁○○即知其他共有人不允其再有挖取泥土之舉，詎丁○○自八十八年四月十六日起至八十八年五月十六日止，擅自僱請不知情之挖土機及砂石車司機陳啟宗、陳建立、周明我、王金山、陳志文、葉進明、江福全、杜春正、吳奐廷等人挖取漁塭內之泥土，除部分用以造堤外，其餘挖起之泥土則運往他處，經警於八十八年四月十九日、五月十三日、五月十六日三度查獲，上開事實，除據共有人丙○○等人指訴歷歷外，並據證人陳啟宗、陳建立、周明我、王金山、陳志文、葉進明、江福全、杜春正、吳奐廷等人於警訊中供證屬實（其中江福全係跟隨杜春正、吳奐廷二人去載土，杜春正、吳奐廷二人則表明受丁○○之僱用），復有照片六幀附警卷可稽。被告丁○○於警訊中亦自白其與甲○○訂約後，因共有人反對，其遂於八十八年四月十六日收回自己開發，三十二萬元則全數退還甲○○，四月十九日在漁塭現場查獲之挖土機及砂石車司機陳啟宗、陳建立、周明我三人係其僱用等語（見警卷第一頁反面及第二頁）。迨本院調查審理中，丁○○始辯稱：請甲○○代僱司機將漁塭之廢土運至漁塭角落暫放云云，核與事實不符，不足憑信。又被告丁○○提出之護照影本，只能證明其在八十八年三月十二日至三月二十一日間曾出國，至於丁○○所辯：其與甲○○解約後，請甲○○代僱司機將漁塭之廢土運至漁塭角落暫放，甲○○竟於其出國期間指示司機將部分廢土外運出售一節，因甲○○於八十八年三月三十一日經協東漁塭其他共有人發覺，報警至現場取締後，始與丁○○解約，而丁○○出國係在解約前之三月十二日至三月二十一日間，故其此部分之辯解與事實不符，亦不足採。被告丁○○自八十八年四月十六日以後，擅自挖取漁塭泥土，一再被共有人報警查獲，其有為自己不法所有之意圖，要屬彰彰明甚。
（三）被告丁○○請求傳訊股東黃勝雄、協東漁塭近鄰陳戰營及證人陳抄、黃郁智，以證明被告長年累月經營協東漁塭；又提出協東漁塭舊廟水娘邱府元帥廟於八十年十一月二十七日重建落成時之請柬一張，主張被告因身為塭長，故擔任重建委員會主任委員；並請求向七股鄉公所函查七十八年至八十年間補助協東漁塭經費之有關文件，以證明被告於七十八年間即已擔任協東漁塭塭長。第按被告辯稱其繼承其父而為協東漁塭塭長之說法，於法無據，且為告訴人等否認，本即難信。其請求傳喚之證人及其所提出之請柬，暨所謂七股鄉公所補助協東漁塭之文件等，固能證明被告丁○○曾為全體共有人管理協東漁塭，並不能因此即謂其當然就是協東漁塭塭長，何況，縱其有權為全體共有人管理協東漁塭，亦不能未經其他共有人同意即擅自盜取漁塭泥土。又被告丁○○竊盜協東漁塭泥土之犯行明確，業如前述，本院認無傳訊上開證人及向七股鄉公所函查七十八年至八十年間補助協東漁塭之文件之必要。至其提出之請柬僅載明被告丁○○係水娘邱府元帥廟重建委員會主任委員，其以主任委員身分請客而已，亦不足為有利之認定，均附此敘明。
（四）被告丁○○又主張檢察官八十八年五月三十一日訊問筆錄所載伊答應甲○○將池底廢土運走出售等語，與伊之供述不符。查檢察官係先訊問丁○○，再訊問甲○○，丁○○於供述時，明確供稱伊答應甲○○將池底廢土運走出售，隨後檢察官訊問甲○○時，甲○○供稱伊整理漁塭而挖出許多爛土，伊向丁○○講，丁○○有同意伊將土賣掉，以補貼僱工整地之費用。以上供述之內容，不但筆錄記載確實，且有錄音帶附偵查卷之存放袋可考（經本院勘驗錄音帶結果，錄音帶所錄之丁○○、甲○○陳述內容較冗長，筆錄所載則較簡潔，惟所供之真意並無不合）。
綜上所述，被告丁○○所辯要屬飾卸，不足採信，其犯罪事證已明，犯行堪予認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告自八十八年四月十六日起至八十八年五月十六日止之竊土行為，乃基於單一之竊盜犯意接續為之，僅成立一個竊盜罪。又被告利用不知情之挖土機及砂石車司機陳啟宗、陳建立、周明我、王金山、陳志文、葉進明、江福全、杜春正、吳奐廷等人挖取漁塭內之泥土，以完成竊盜犯罪，係間接正犯。
三、公訴意旨另認被告丁○○與甲○○共同自八十八年三月三十一日起即竊取協東漁塭之泥土一節。訊據被告丁○○及甲○○均否認有此部分犯行。查甲○○自八十八年二月二十二日起僱工將池底泥土挖出，再僱用不知情之挖土機及砂石車司機黃豐龍、潘基福、哀信旗、黃豐林，將挖出之泥土約一千六百立方公尺運走。迨同年三月三十一日，經協東漁塭其他共有人發覺，報警至現場取締，甲○○事後乃與丁○○合意解除契約，取回三十二萬元，以上各情業經被告丁○○、甲○○供述綦詳，並經黃豐龍、潘基福、哀信旗、黃豐林於警訊中供證屬實。被告丁○○係與甲○○合意解除契約後，才自行自八十八年四月十六日起至八十八年五月十六日止，將池底泥土挖出，竊取協東漁塭泥土，已如前述。足見甲○○於八十八年三月三十一日被查獲以前之挖土行為，被告丁○○並未參與，而甲○○該部分之行為亦不構成犯罪（詳如後述）。被告丁○○認自己有權管理協東漁塭，同意甲○○將整理漁塭而挖出之池底廢土運走，本乏不法所有之意圖，亦無證據足資證明被告丁○○有為自己不法所有之意圖而與甲○○共同竊盜，自屬不能證明被告丁○○有公訴意旨所指之此部分犯罪。唯因公訴意旨認為此部分與前揭有罪部分為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審對丁○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審誤認被告丁○○自八十八年三月三十一日起僱用不知情之挖土機及砂石車司機黃豐龍、潘基福、哀信旗、黃豐林竊取協東漁塭泥土，尚有未當。（二）被告丁○○利用不知情之挖土機及砂石車司機陳啟宗等人竊盜，係間接正犯，原判決未予敘明，亦有未洽。檢察官循告訴人之請求提起上訴，謂被告丁○○與甲○○係共犯，且原判決量處被告丁○○有期徒刑五月，實屬太輕云云，被告丁○○上訴意旨則執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經核雖均無理由，惟原判決關於丁○○部分既有可議，仍屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，仍判處有期徒刑五月。
乙、甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○共同意圖為自己不法之所有，由甲○○僱用不知情之挖土機及砂石車司機黃豐龍、潘基福、哀信旗、黃豐林、陳啟宗、陳建立、周明我、王金山、陳志文、葉進明、江福全、杜春正、吳奐廷等人，自八十八年三月三十一日起至八十八年五月十六日止，竊取漁塭內之泥土，出售牟利，，嗣為共有人邱連恭發現報警處理。因認甲○○共同涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊向丁○○承租系爭漁塭，因承租漁塭之土地面積廣大，伊計劃在承租土地上規劃成八個魚池，並在各魚池間挖通，以利塭水循環使用。漁塭開挖產生之土原要堆高作堤防，因部分漁塭的底土為爛泥巴，且挖起之土地亦較堆堤所需之土為多，故有部分土方經徵得丁○○同意後，賣給他人，致生糾紛云云。
三、經查被告丁○○為協東漁塭之共有人，有其所有權狀附於警卷可稽。被告甲○○於八十八年二月一日向漁塭共有人之一之被告丁○○就協東漁塭簽立共同經營合約，約定一年權利金三十二萬元，期間自八十八年二月一日起至九十一年一月三十一日止，且共同經營範圍以水產養殖為主，並經甲○○給付現金三十二萬元後生效，有共同經營合約書一紙卷附可參。被告甲○○既給付權利金並依合約約定在系爭土地上開挖漁塭，則挖土整堤實不可免，被告甲○○在挖土整堤的過程中縱有將挖起之泥土賣與他人之情事，惟其先徵詢丁○○之意見，經黃某同意後才將部分挖起之廢土賣人，此經丁○○於偵查中陳述屬實，難認其開挖之際即意在挖土販賣圖利。況其業已給付權利金三十二萬元與丁○○才進行挖土整堤之行為，而其挖土整堤之行為尚未逾越合約所定水產養殖之範圍，被告甲○○若有竊土之不法意圖，其又何必大費周章將原為一個魚池之協東漁塭開築成八個魚池？又協東漁塭已荒廢十餘年未養殖，為告訴人等所是認，池底積有爛泥，自屬當然，被告甲○○挖掘池底，加深魚池之深度以便養殖草蝦，亦屬必要，難認其有竊取系爭漁塭泥土之不法所有意圖，自難論以竊盜罪責。此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有竊取漁塭泥土犯行，揆諸首開說明，尚屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。
四、原審就被告甲○○部分，認不能證明其犯罪，而諭知被告甲○○無罪之判決，核無違誤。檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決諭知甲○○無罪係不當云云，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳 明 芬中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑條文意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百以下之罰金。