臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一О八三號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右二被告共 同選任辯護人 周 崇 賢右上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一二九０號中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○商業負責人，明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十六年十月間與丙○○、官一鳴、甲○○、王萬生等人合資設立翔升有限公司（下稱翔升公司），乙○○係該公司執行業務之董事，對外代表公司，為翔升公司之負責人，受全體股東委任，處理公司業務，詎其竟意圖損害翔升公司之利益，違背其任務，於八十六年八月十九日明知翔升公司與碩星實業股份有限公司（下稱碩星公司）間並無承受關係，且碩星公司於八十六年八月間解散清算後，其債權、債務已由原股東概括承受，與新設立之翔升公司無關，竟於翔升公司帳冊內將碩星公司以信用卡私向銀行所借之信用借款新台幣（下同）十七萬六千六百三十七元、十六萬七千一百八十一元及參與之民間互助會會款二十一萬元，合計五十五萬三千八百十八元之債務，列入翔升公司之支出項目，致生損害於股東丙○○及翔升公司。嗣經丙○○查閱帳冊後得知上情。
二、案經丙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：碩星公司原股東為王萬生、甲○○、乙○○、丙○○及鄭博元五人，於八十六年八月間解散，虧損五十五萬三千八百十八元。同年十一月間由王萬生、甲○○、乙○○、丙○○與官一鳴另成立翔升公司，經股東全體共識，承認碩星公司之負債，上開五十五萬三千八百十八元均係碩星公司之虧損，故轉列為翔升公司債務，並非明知為不實之事項，而記入帳冊，亦無背信之犯行等語。惟查：
（一）碩星公司與翔升公司為二個不同之法人，各有獨立之人格，碩星公司既經解散而消滅，其債權、債務已由原股東概括承受，與新設立之翔升公司無關，縱碩星公司有負債，亦與翔升公司無涉。況碩星公司解散時並無負債，除據告訴人丙○○指訴外，核與證人鄭博元於偵查及原審審理中所供：伊為碩星公司股東，碩星公司並無虧損，結束時，剩餘東西均分給股東（詳偵查卷第七十七頁、原審卷第五十八頁）之情節相符，是被告所辯碩星公司負債一節，殊不足採。至被告雖提出財政部臺灣省南區國稅局八十六年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，証明碩星公司於八十六年五月十六日至八十六年八月二十九日虧損七十一萬一千三百六十三元。惟該通知書，僅証明碩星公司於八十六年五月十六日至八十六年八月二十九日有虧損，無証明於解散清算時亦有虧損，殊難為被告有利之認定。
（二）另被告辯稱：碩星公司之負債，經翔升公司股東全體共識，願予承擔，有資產負債承接同意書及聲明同意書可証（附於偵查卷第九十六頁、九十七頁），惟上開二張同意書，均未經股東即告訴人丙○○簽名或蓋章，至被告雖又稱：丙○○於八十六年九月至八十七年四月間之國外相關開銷，均向翔升公司請款，應可証實其已同意翔升公司承受碩星公司之負債，惟上開債務既在碩星公司解散之後，翔升公司籌備其間所支付，與碩星公司之債務無關，其向翔升公司請款，並不悖常理，亦難據此推定告訴人丙○○同意承擔碩星公司之負債。
（三）綜上所述，被告所辯並無明知為不實之事項，而記入帳冊，亦無背信之犯行等語，自屬卸責之詞，不足採信，犯行應堪認定。
二、查被告為翔升公司之負責人，受全體股東委任，處理公司業務，竟違背其任務，明知為不實之事項，虛列支出，而記入帳冊，致生損害於股東丙○○及翔升公司，核其所為係犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第三百四十二條之罪。公訴意旨認被告在帳冊上記載不實之行為，另犯刑法第二百十五條罪嫌，唯其所犯商業會計法第七十一條第一款之罪與刑法第二百十五條之罪，係法規競合，應從商業會計法第七十一條第一款之特別法論處，又所犯商業會計法罪與背信罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之商業會計法第七十一條第一款之罪處斷。
三、至公訴意旨以：被告乙○○係翔升公司之負責人，竟又犯（一）明知翔升公司與碩星公司間並無承受關係，且碩星公司於八十六年八月間解散清算後並無虧損之情形，而於翔升公司帳冊內將碩星公司以信用卡私向銀行所借之信用借款十七萬六千六百三十七元、十六萬七千一百八十一元及個人私自參與民間互助會會款二十一萬元，列入翔升公司之支出項目。（二）未實際支付利息予樊蒙恩、陳一帆，卻於公司帳冊內記載分別支付利息十二萬五千元、六萬元予二人。係犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第三百四十二條、第二百十五條之罪。惟查上開信用借款十七萬六千六百三十七元、十六萬七千一百八十一元及個人私自參與民間互助會會款二十一萬元，合計為五十五萬三千八百十八元，與事實所載係屬重覆。至利息部分，帳冊貸方所載為「應付帳款」並非現金，則依其記載方式觀之，樊蒙恩、陳一帆之利息均尚未支付，核與陳一帆所供利息未付相符，此部分並無虛列支出。此二部分被告並未犯罪，檢察官認此二部分，另行犯罪，係出誤會，又檢察官上訴意旨，認被告另犯業務侵占罪，原審未併予論科，惟此部分既未經檢察官起訴，且被告僅虛列支出，記入帳冊，並未將公司款項侵占入己，又無任何証據足以証明被告有侵占之犯行，因檢察官認此部分與判罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審對乙○○部分予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）被告乙○○與甲○○間並無共犯關係（理由詳如後述），原審竟依共犯論處。（二）被告對銀行信用借款、民間互助會及利息部分並無虛列支出，記入帳冊，原審併予論罪科刑。（三）被告所犯商業會計法第七十一條第一款之罪與刑法第二百十五條之罪，係法規競合，原審誤認有方法結果之牽連關係。（四）被告並非連續犯，原審竟依連續犯論處，均有未洽。檢察官上訴意旨，認被告另犯業務侵占罪，原審未併予論科，被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑參年，以勵自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨又以：被告甲○○與被告乙○○竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意聯，自八十六年間某日起至八十七年間某日止，（一）明知翔升公司與碩星公司間並無承受關係，且碩星公司於八十六年八月間解散清算後並無虧損之情形，而於翔升公司帳冊內列有五十五萬三千八百十八元之淨損。（二）於公司帳冊內將其以信用卡私向銀行所借之信用借款新台幣十七萬六千六百三十七元、十六萬七千一百八十一元及個人私自參與之民間互助會會款二十一萬元列入支出項目。（三）未實際支付利息予樊蒙恩、陳一帆，卻於公司帳冊內記載分別支付利息十二萬五千元、六萬元予二人。因認其共犯商業會計法第七十一條第一款、刑法第三百四十二條、第二百十五條之罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊僅為翔升公司之股東，負責廠務，非商業負責人亦非主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，更未受全體股東之委任等語。
三、查商業會計法第七十一條所處罰之主體為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」、而刑法第三百四十二條之背信罪，則須有受委任為要件。被告甲○○僅為翔升公司之股東，並非商業負責人、主辦及經辦會計人員，有翔升公司董事、股東名單附卷可查（附本院卷第十五頁），且據乙○○供稱：伊為公司負責人，並擔任會計（詳原審卷第三十三頁），又查無積極証足以証明其曾受全體股東委任處理事務，再公司會計既由乙○○擔任，帳冊為乙○○所登載，亦屬當然，被告自無業務登載不實之犯行。從而被告所辯，自堪採信。又檢察官上訴意旨，認被告另犯業務侵占罪，原審未併予論科，惟此部分既未經檢察官起訴，且被告既非公司負責人亦非會計人員，已如前述，又無任何証據足以証明被告有侵占之犯行，自難令其負刑責，其他又查無確切証據可供証明被告有檢察官所訴之犯行，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之判決。
四、原審未予詳察，對甲○○部分，遽以論罪科刑，自有未合，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，並認被告另犯業務侵占罪固不足採，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，並依法為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二百四十二條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 廿六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人
處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。