臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一ОО七號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告重利等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五七八號中華民國八十九年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於概括犯意，於八十八年七月初起至同年十一月二十五日止，自連續在中華日報等報紙上刊登「卡、真消費、安心刷、多元化消費、附發票、保證在店消費、0000000、0000000、0000000、一萬實拿九千五」之信用卡借款廣告，以招徠借款者，並乘借款者郭茂榮因發不出員工薪水，急迫用錢之際，多次貸予現金新臺幣（下同）三萬至十萬元不等，約定每十萬元每月利息一萬二千元或每十天給付四千元的比率計算利息，並需另簽立借據及與所借款項同額之支票作為擔保，向郭茂榮取得與原本顯不相當之重利。嗣於八十八年十一月二十五日十四時五十分許，在臺南市○○路○段與國民路口，經警循線以電話查獲。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、乙○○有罪部分：
一、訊之被告乙○○矢口否認有重利犯行，辯稱：伊曾借款七、八十萬元與郭茂榮，惟並未向郭某拿利息云云。惟查右揭事實己據被害人郭茂榮於偵查中供述甚詳，其透過乙○○所刊登報紙，打電話向乙○○借錢之經過，亦經郭茂榮八十八年十二月七日於偵查中陳稱：「他是用假名林志明跟我連絡，：：第一次借十萬元，我是看報紙知道才打電話與他連絡，雙方約在（臺南市）文化中心見面，我押十萬元支票給他。後來有兌現，我給他支票時同時給他一萬二千元，之後他再匯十萬元入我戶頭。十一月十七日又向他借十萬元，每十天利息四千元，開本票給他，本金尚未還他。利息都交給乙○○，十二月三日因以前給他的一張支票（十萬元）到期無法兌現，所以再請他匯七萬元入戶頭」；「（支票頭七萬六千元、十萬元、五萬元都是向志明借的本金，要還他的？）是的，另外二萬元、一萬九千元、一萬三千元是要付利息的。另外十二月三日七萬元也是要還本金，因借錢次數頻繁，詳細日期也記不清了」；「（志明如何給你本金？）有時匯款，有時交現金，利息是每十萬元本金每月一萬二千元」等語，嗣經檢察官於八十九年一月四日再次訊問時郭茂榮亦陳明「：：寫本票借據的大約共借七十萬元，因借錢時間長短不一，利息也不一樣，有時一星期三分（每十萬元利息三千元），十月開始是用支票借錢，借十萬元每月一萬二千元」、「第一次及今天說的話都實在」等語，有各該筆錄可稽，此外並支票存根七紙在卷可參。郭茂榮並於原審審理中亦稱：僅給付乙○○二次利息，一次一萬二千元，一次四千元，且借錢時並未約定利息，係伊依自己在嘉義向他人借錢利率主動算給顏某的。如郭茂榮與被告乙○○係舊識，何須透過報紙上的電話二人才會再接觸？二人再接觸後為何只有金錢往來，且均是郭茂榮向顏某借錢？而郭某借錢除寫借據外，還須開本票？以上疑點均指明乙○○辯稱二人係舊識云云，係事後推卸責任之詞，郭茂榮於本院所陳亦為迴護之詞，均無可採。又證人郭茂榮於警訊中證稱因承攬工程，急需發放員工薪資，乃自中華日報廣告欄獲知被告貸放款項，而向被告先貸，顯然被告利用郭茂榮急迫之際，貸以金錢，極臻明確。又被告每貸予十萬元即收取一萬二千元利息，易言之，月息高達十二分，換算年息為一百四十四分，衡以目前民間借貸習慣及銀行業界貸款利率水準，顯然已達苛酷程度，自屬重利行為。事證明確，被告乙○○趁人急迫而貸款並收取重利之事實，堪以認定。
二、被告乙○○乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利。核其所為，係犯刑法第三百四十四條重利罪。其先後多次犯行，時間緊接、構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條規定論以連續犯，並加重其刑。公訴意旨認被告係以犯重利為常業，惟因刷卡部分，認並不構成重利罪嫌，詳如後述，則被告貸放重利行為，依公訴人起訴事實所指僅有郭茂榮一人，尚難據被告對一人貸放重利行為，即論以常業重利，本件起訴法條，尚有誤會，應予變更。乙○○被訴「真刷卡假消費」行為，原審認為並未構成重利罪，理由詳如後述，併此敘明。
三、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第五十六條、第三百四十四條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告之品行、素行、犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑五月，復諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資懲儆。本院經核此部分原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○二人，共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之概括犯意聯絡，於八十八年七月初起至同年十一月二十五日止，由乙○○使用甲○○所提供之電話，陸續在中華日報等報紙上刊登「卡、真消費、安心刷、多元化消費、附發票、保證在店消費、0000000、0000000、0000000、一萬實拿九千五」之信用卡借款廣告，以招徠借款者，並乘借款者郭茂榮、吳東益等人需錢孔急、急迫之際，打電話與乙○○、甲○○聯絡，並約定處所會面後，如借貸者持有信用卡（如吳東益）（吳東益部分另涉竊盜、詐欺等案件已簽分偵案辦理），即由乙○○、甲○○二人帶借貸者至「家樂福」量販店、「國正旅行社」、「微積電腦社」等處以「真刷卡、假消費」之方式，向「家樂福」量販店、「國正旅行社」等商店刷卡購買借款人所需借款款項等值之菸酒、機票、電腦等物品，而乙○○及甲○○二人再從該筆刷得之金額中，扣除相當於日息百分之五不等之利息後，將借款人所需之款項交予借款人吳東益等人之後再將機票、菸酒等物品出售，以此方式賺取重利；倘借款人未持有信用卡（如郭茂榮等人），乙○○、甲○○二人即以簽發本票或支票擔保借貸款項之方式借款予借貸者，其借款方式為每借款十萬元，一個月為一期，利息為一萬二千元，並於八十八年中起至同年十一月間止分別借款八十餘萬元予郭茂榮，並收取年息高達一百四十四分之利息，而乙○○與甲○○二人亦均以此為常業。嗣於八十年十一月二十五日十四時五十分許，在臺南市○○路○段與國民路口，經警循線以電話查獲乙○○與甲○○，並扣得帳冊二本、信用卡簽帳單及影本共三張、購票證明單一張、彭志聖身份證影本一張、名片貼紙十五張、便條紙一本、匯款申請書一張、現金五十萬元、ＮＯＫＩＡ行動電話二部，因認被告二人共同涉有刑法第三百四十五條之常業重業罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認甲○○與乙○○共同經營「真刷卡、假消費」取得重利之行為，並認二人對於本件犯行均為共同正犯。
四、惟查，乙○○借款與郭茂榮部分，依郭茂榮於偵查及原審審理中所陳，均僅向乙○○借款，且於原審中審理時當庭指認，郭茂榮亦表示之前不曾見過被告甲○○。依前揭有罪部分調查證據結果得知：郭茂榮向顏銓借錢多次，如甲○○係與乙○○共同以重利為業，豈有只見過乙○○之理？乙○○貸放重利行為既經認定如上，惟無證據可資認定被告甲○○就該部分行為與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，既無證據證明甲○○有參與貸放與郭茂榮之重利行為，甲○○此部分犯罪，尚屬不能證明。
五、次查，我國信用卡交易制，實際上多屬持卡人、發卡機構、特約商店及聯合信用卡處理中心等四造當事人型態，其交易流程為①持卡人向發卡機構申請信用卡。②發卡機構對申請人為徵信調查。③發卡機構將申請人之資料送交聯合信用卡處理中心。④聯合信用卡處理中心將持卡人之基本資料建立檔案後，製作信用卡交予發卡機構轉交申請人。⑤持卡人持卡向特約商店消費。特約商店製發簽帳單交由持卡人簽署。⑦特約商店將簽帳單送交聯合信用卡處理中心。⑧聯合信用卡處理中心將帳單資料通知發卡機構，發卡機構按期撥付帳款，並製作繳款知書通知持卡人繳款。⑨持卡人於收受繳款通知書後，按期向發發卡機構繳款。使用信用卡之持卡人於特約商店消費時僅需刷卡，無須支付現金，可享受遲延給付現金的利益，避免帶現金之不便，更可持卡向發卡銀行預借現金；且發卡人收到每月簽帳單後，可只給付約定最低應繳金額以上之款項，就剩餘未付的款項得延後付款，僅需給付循環信用利息。發卡銀行可以發行信用卡增加營業收入，向持卡人收取年費，向特約商店收取手續費，增加收入，更可以減大量現金的存提，減輕處理現金之負擔。故信用卡就持卡人而言，本有擴張信用，融通資金功能，但相對地發卡機構就核發信用卡亦有詳實徵信之義務，並須承擔持卡人短期內信用惡化致次月無法就其已消費金額付款之風險，因此發卡機構就持卡人單筆可刷卡金額及每月最高可刷卡金額均會作一定金額之限制。依前揭說明，信用卡之交易程序中，持卡人向特約店刷卡購物，並未給付現金，須於月底結算持卡人該月以該銀行信用卡總刷卡金額後，再於次月之約定日由持卡人向發卡銀行付款，故發卡銀行雖先向特約商店墊付刷卡金額，惟實際支付商品價款者仍係刷卡人。刷卡人如於下個月約定日繳清上個月個人所刷金額，整個信用卡交易即順利完成。如果刷卡人無法於次月結算日按期給付發卡銀行其刷卡所消費金額，發卡銀行可請求刷卡人不給付全額，僅給付循環信用利息，如循環信用利息亦不給付，或數月下來給付本息狀況不佳，發卡銀行可依信用卡契約之約定，請求債務不履行之損害賠償。故發行信用卡時，發卡銀行必先為一定的信用查核後才定決對信用卡申請人授信額度，因發卡銀行作過信用查核，故在授信額度內要先繳清持卡人刷卡所生費用，且有循環繳息之約定，發卡銀行不僅負擔持卡人於刷卡日至次月繳款日間因資金週轉不靈致無法給付刷卡金額之風險，更具有「欠本金先繳息」之融資功能。至於使用信用卡進行何種交易？及其交易內容有無實際交付物品？是否事後再由出賣人買回？出賣人或買受人因此取得多少利潤？均屬私法自治領域，任何國民在不違法範圍內，應有自由決定其欲與他人成立何種型態、內容契約之權利，縱然因此而給付相對人某些所謂手續費或者利潤，只要其契約內容不違反法律強制禁止規定或公序良俗，依法即生效力。
六、被告二人有關「真刷卡、假消費」行為，依起訴事實所載，均係透過報紙刊登信用卡借款廣告，招攬不特定客戶之中間人，均非持卡人。如吳東益急須現金週轉，持卡人刷卡所生者乃自己於下個月約定日應繳付發卡銀行債務，仍須由渠等自行負擔。故刷卡購物行為與嗣後將物品轉賣與被告二人而取得現金係二行為。刷卡購物行為乃刷卡人以刷卡方式支付價金（由銀行先墊付，刷卡人自己能否給付乃刷卡人與銀行間的關係，與刷卡購物效力無涉），所生債務，刷卡人須自行負擔。至於吳東益等人有無取得刷卡所購物品，或隨即將該物品折價讓售與被告乙○○、甲○○，則屬另一買賣契約，其效力亦不因貨物有無交付而生影響（民法第七百六十一條第一項但書參照）。刷卡人雖意在取得現金，然渠等與被告二人並無消費借貸之意，從被告二人及本件刷卡人於原審證述內容可認：刷卡人係以刷卡所購物品再行出售與被告二人而自被告二人處取得融通的資金，故第二個行為所生之法律關係應屬買賣契約，而刷卡人取得資金之原因乃出賣物品之對價。況依被告二人所陳，渠二人取得刷卡人以刷卡所購之機票或菸酒等現貨，尚須再向其他旅行社或菸酒店連繫出售，如被告二人找不到旅行社或其他出售單位，或者無法以高於向刷卡人蒐購物品之對價出售，刷卡人刷卡所購物品，均須被告二人自行承受，被告二人從事此種交易亦有一定之風險。故被告二人在一買一賣間取得一定折數之價差，可視為係緊急融資之手續費，或係買受人在出賣人急須資金下之殺價利潤，或係被告有辦法順利安排再行出售之交易所得。不論將該價差如何解釋，惟因刷卡人與招攬客戶即被告二人間並無消費借貸之關係存在，即難論以貸與重利之重利罪嫌。
七、末查被告二人所辯伊渠等係攜須融通資金之客戶至「家樂福」量販店、「國正旅行社」、「微積電腦社」等處以刷卡消費方式，向家樂福量販店購買物品、或國正旅行社購買機票後，再向客戶以較低價錢收購，賺取差價等語，堪信為真。是本件既係由該須融通資金之客戶自行以刷卡方式，向各該量販店、旅行社等購得菸酒、機票、電腦等商品後，再轉售與被告，藉以取得現金，而被告係從中賺取價差，則被告於交易過程中實際上並無對其客戶有貸以金錢之事實，自亦不生有自被害人取得與原本顯不相當之重利之問題，其與客戶間並無金錢之借貸關係存在，僅有菸酒、機票、電腦等商品之買賣關係存在，已足認定。揆諸首開說明，本件被告所為顯與上開重利罪之構成要件有間甚明，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之重利犯行，是被告被訴重利之罪，尚屬不能證明。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告曾鳳旗無罪；並認乙○○部分，公訴人認與前開論罪科刑部分有常業犯之一罪關係而不另為無罪諭知，本院經核於法並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 曾 平 杉法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十四條：乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與
原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。