臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一五七號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 許 安 德 利 律師右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六六五號中華民國八十八年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第四二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○圖利、隱匿公務員職務上掌管之文書、及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回公務員縱放脫逃罪，所處有期徒刑壹年壹月，應執行有期徒刑參年伍月，褫奪公權貳年。
事 實乙○○係台南市警察局第三分局和順派出所主管，為依據法令從事公務之人員，緣許崇山、吳銘勝（業經原審判處賭博罪刑確定）與其他不詳姓名成年男女多人，於民國（下同）八十四年二月七日下午，在台南市○○路○段一一二、一一四號，已停業而由不詳姓名者私擅提供為公眾得出入場所之育樂餐廳內，以象棋、四色牌及押注板為賭具，參與賭博者每次押注新台幣（下同）一百元至五千元不等，若押中由莊家賠付十倍彩金，若未押中押注金額則歸莊家贏得，以此偶然之機率定輸贏之方式賭博財物，迄當日下午八時十分許，台南市警察局第三分局勤務指揮中心，接獲民眾檢舉上址有賭博情事，乃由該分局警備隊員警甲○○、傅國禎、顏登福、鄭世宏，於同日下午八時四十分許至現場處理，惟因現場賭客警覺關燈躲藏，俟甲○○等員警打開照明燈，仍當場逮獲未及逃避之吳銘勝及其他不詳姓名之成年男子五人、女子一人，並扣得賭具押注板二塊、四色牌一袋、象棋十一只、鐵盒一個（內有象棋一只）、及許崇山棄置現場之賭資四萬一千元，而許崇山本人則趁隙避入廚房躲藏。甲○○等員警旋即查明逮獲之吳銘勝及上開六名不詳姓名賭博嫌犯之身分，並當場制作違反社會秩序維護法案件現場紀錄（下稱臨檢紀錄表），連同上開查扣之賭博證物，及當場逮獲之吳銘勝暨上開六名不知姓名之賭博嫌犯，一併交由隨後到場之該分局和順派出所警員葉晏禎，及該分局長安派出所警員戴三棋處理，葉晏禎、戴三棋二員警乃將吳銘勝等七名賭博嫌犯，及查扣之賭博證物解回和順派出所，將情向主管乙○○報告，另許崇山亦隨後騎機車趕至和順派出所，欲索回遭查扣之上開賭資。詎乙○○竟利用其為派出所主管之權力，表示其會處理，於接辦葉晏禎、戴三棋所交付之吳銘勝等七名賭博嫌犯、及賭博證物暨臨檢紀錄表後，未依正常處理程序先對吳銘勝等七名賭博現行犯制作筆錄，再連同扣案證物及臨檢紀錄表轉送該分局辦理，反而於同日下午十時十分許，故意將已依法逮捕之吳銘勝等七名賭博現行犯縱放，再憑藉接辦該案件之機會，隱匿該所員警葉晏禎交付其職務上掌管之臨檢紀錄表，及湮滅關係吳銘勝、許崇山及另六名不詳姓名成年男女涉嫌賭博案件之賭具，暨將扣案之賭資四萬一千元私擅發還給許崇山，而直接圖利許崇山。案經台南市警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固不諱言有上開接辦員警葉晏禎所交付之賭博證物、臨檢紀錄表，及放回賭徒吳銘勝及其他六名不詳姓名成年男女賭客，且將現場查獲之賭資四萬一千元現款交還予賭徒許崇山之事實；惟矢口否認有何圖利等犯行，辯稱：當時其問被帶回派出所之吳銘勝等賭徒，均否認有賭博行為，亦否認扣案現金為其等所有，且臨檢紀錄表又未記載當場查獲，其直覺認非現行犯不構成賭博罪，故於電話請示分局長丙○○指示依法處理後，未製作筆錄即將該七名賭徒放回，另許崇山因未列名在臨檢紀錄表上，且稱扣案現金係其所有，故將該現金發還許崇山領回，至扣案賭具其放在派出所內，另臨檢紀錄表其放在卷宗內，均不翼而飛，本案應係派出所內有人故意搞鬼，其辦案過程容或有所疏失，然其確無故意圖利吃案云云。惟查賭徒即原審同案被告許崇山、吳銘勝等人，確有於右揭時地賭博，經人檢舉而為警當場查獲之事實，不惟已據該賭徒許崇山在原審偵審中供承不諱，且有員警工作記錄簿及警勤區家戶服務工作（治安情報一般事故）紀錄單等影本在卷足稽，即該二賭徒業均經原審判處賭博罪刑確定在案，亦有原審判決書為憑。參諸賭徒許崇山在警訊時供稱：我有向乙○○說我前往參賭，警方取締時，未及取走遺留（指現款）被查獲，未告知詳細數字，主管（指乙○○）詢問是否確為我的賭資，我稱是，後於所內將該查獲之賭資發還給我等語（見警卷第四頁）；繼在偵查中供稱：右開餐廳有人開設賭場，我有參賭，且於警前來查獲之際，躲入廁所，並遺留現場四萬一千元賭資，我向乙○○說明有賭博未輸完，並躲在廁所，故未被抓到等語各情（見偵查卷第十八、二十八頁），及市警三分局警備隊警員甲○○等人，係據勤務指揮中心指示先行到場處理，並制作臨檢紀錄表，再轉由該分局和順派出所警員葉晏禎，及長安派出所警員戴三棋解送回和順派出所，以便制作筆錄，惟被告乙○○卻表示其要處理，並取走臨檢紀錄表及扣案之賭具、賭資等各情，亦分據警員甲○○、顏登福、傅國禎、鄭世宏、葉晏禎、及戴三棋等人，各在警訊中陳述甚詳，即被告乙○○亦直承上情無訛，且該育樂餐廳雖處於歇業中，惟既提供不特定人出入賭博，自屬公眾得出入之場所，足認賭徒吳銘勝等七人，確係渉犯刑法賭博罪之現行犯，且已為警備隊隊員甲○○等人依法逮捕甚明，不容被告乙○○空言認非賭博罪之現行犯，否則何須制作臨檢紀錄表並查扣賭資及賭具，又何須再由和順派出所警員將各該賭徒解回所內處理，況各該賭徒之所以交由和順派出所員警帶回，乃因和順派出所係該案件之管轄派出所之故，亦與認定各該賭徒是否為現行犯無涉。次按一般賭博案件之處理流程，係先制作臨檢紀錄表將現場情況予以記載，並載明證物及嫌疑人後交給管轄派出所處理，且不管成案或不成案均要制作調查筆錄，再將嫌疑人、卷宗及證物移送分局三組（刑事組）處理，且無論何種情形均應制作警訊筆錄等情，既據證人即前台南市警察局督察員李茂盛在偵查中證述明確（見偵查卷第二十六頁），被告乙○○身為派出所主管，且任職警界多年，當深知該辦案程序，乃竟對已依法逮捕之現行犯吳銘勝等七名賭徒，不僅未予制作調查筆錄即逕行釋回，及未將人犯、扣案證物及臨檢紀錄表解交分局處理，以利移送檢察官偵辦賭博罪行，復於賭徒許崇山至該所向其索回扣案賭資時，未予制作調查筆錄或簽具任何贓物領具，即私擅將扣案賭資四萬一千元發還賭徒許崇山，已非僅止行政處理之疏失，其係故意縱放職務上依法逮捕之賭徒吳銘勝等七人，及有直接圖利賭徒許崇山之犯意，灼然明甚。另本件查扣之賭具，及甲○○等員警於查獲時所制作之臨檢紀錄表，既均由被告乙○○掌管中，竟均不翼而飛，微論其在警訊中已自承將賭具四色牌等物丟棄等語在卷（見警卷第十頁），且觀諸其上開處理本件賭博案件之過程，各該臨檢紀錄表及賭具等物，顯係已為其故為隱匿湮滅無誤，亦不容其空言飾稱被人搞鬼弄丟云云。至證人甲○○在本院證稱有關現場查獲過程之供述，及證人丙○○在本院證稱有指示被告乙○○依法處理本案之供述，基於上開事證，均不足為被告乙○○有利之認定，併此敘明。綜上各情，參互觀之，足認被告乙○○所辯前詞，核屬畏罪卸責之飾詞，無足取信，本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告乙○○自承係台南市警察局第三分局和順派出所主管，復有台南市警察局之移送函可稽，自屬依據法令從事公務之人員。又貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，被告乙○○犯罪後法律有變更，比較修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之法定本刑，為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之法定本刑，為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，顯以修正前貪污治罪條例之規定較有利於被告乙○○，應適用修正前貪污治罪條例處斷。按查緝賭博係被告乙○○主管之事務，乃竟將其職務上所承辦逮捕查扣之賭徒及賭具、賭金等物，非法予以釋放、隱匿、發還，核係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪，刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放人犯罪、第一百三十八條之隱匿公務上掌管文書罪、及第一百六十五條之湮滅刑事證據罪。其係公務員假借職務上之機會，故意犯隱匿公務上掌管文書罪及湮滅刑事證據罪，應依法各加重其刑。其所犯對於主管之事務直接圖利罪、隱匿公務上掌管文書罪、及湮滅刑事證據罪，係以一行為同時觸犯三罪名，應依想像競合犯之例，從一較重之對於主管之事務直接圖利罪處斷。其所犯對於主管之事務直接圖利罪，情節輕微，且所圖得財物在新台幣五萬元以下，應依修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑。其所犯對於主管之事務直接圖利罪及公務員縱放脫逃罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。原審對被告乙○○所犯對於主管之事務直接圖利罪、隱匿公務上掌管文書罪、及湮滅刑事證據罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未將該三罪一併認係想像競合犯，從一重之對於主管之事務直接圖利罪處斷，而僅認其中之隱匿公務上掌管文書罪、及湮滅刑事證據罪，係想像競合犯，而從一重之隱匿公務上掌管文書罪處斷，已有未合；且原判決關於所犯對於主管之事務直接圖利罪，未於主文載明依據法令從事公務之人員等字樣，亦有未當。被告乙○○上訴意旨，否認此部分犯罪，雖非可取，惟原審此部分判決既有可議，自應由本院將之及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑二年七月，並依法宣告褫奪公權二年，以資懲儆。原審另對其所犯公務員縱放人犯罪，本於同上之見解，適用刑法第一百六十三條第一項，並審酌其上開犯罪一切情狀，對其量處有期徒刑一年一月，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴意旨，亦否認此部分犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。並與上開撤銷改判部分所處之刑，定應執行有期徒刑三年五月，褫奪公權二年。
三、公訴意旨另略以：被告乙○○上開所為，尚犯有刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪嫌云云。惟按公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。經查被告乙○○僅係就吳銘勝等賭徒涉犯賭博罪嫌，消極未予制作警訊筆錄，並無任何證據證明其有如何之積極作為，排除外來主力，使該賭場不被發覺，核與公務員包庇賭博罪之構成要件有間，其被訴此部分犯罪不能證明。惟因公訴人認與前開成罪部分，具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪之諭知，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十一條第一項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第一百三十四條、第一百三十八條、第一百六十五條、第五十五條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張斗輝到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 王 浦 傑法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日附錄法條：
貪汚治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
刑法第一百六十三條：
公務員縱放職務上依法遂捕、拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上、七年以下有期徒刑。
因過失致前項之人脫逃者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。