臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六四三號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 藍 庭 光右上訴人因被告侵害墳墓屍體案件，不服臺灣雲林地方法院，八十九年度訴字第三三四號，中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四○五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為雲林縣元長鄉公所辦理鹿北村爭樂公墓更新工程之包商現場負責人，其明知公告遷葬期限至民國八十八年七月三十日止，竟於同年六月二十八日，僱用不知情之挖土機司機綽號「阿龍」（經查為甲○○）者，任意發掘丁○○之先祖顏風、顏岸之墳墓，損壞其遺骨。嗣於八十八年六月三十日，丁○○欲將其先祖顏風、顏岸之遺骨撿入金斗時，始發現上情，因認其涉犯刑法第二百四十九條第二項發掘墳墓而損壞遺骨罪嫌云云。
二、按發掘墳墓罪之成立，以對於墳墓有開發起掘之故意為必要，若無此故意，而僅因建築新墳，致損害他人墳墓之外形，除應構成毀損罪者，須另行依法論處外，尚不能繩以發掘墳墓之罪；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自應為無罪之諭知（最高法院三十一年上字第二四二一號刑事判決、五十二年台上字第一三○○號、七十六年臺上字第四九八六號刑事判例意旨參照）。
三、公訴人認被告等涉犯上開罪嫌，無非以告訴人丁○○之指訴、被告乙○○之自白及照片二張為其論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○固供承伊在上址僱請工人施工，惟堅決否認有何侵害墳墓犯行，辯稱：憲發營造股份有限公司（以下簡稱憲發公司）於八十七年六月一日標得雲林縣元長鄉鹿北村爭樂公墓更新興建納骨堂工程，伊則為憲發公司派駐工地之工地負責人，該工程於八十七年六月六日即已正式開工，並非於八十八年七月三十日遷葬期限後，始得開始施工，公訴人顯有誤解；告訴人先祖顏風、顏岸之墳墓並未遭伊僱工挖掘破壞，其等遺骨業於八十八年七月二十日遷入臨時納骨所，亦未遭任何損壞，伊依合約施工，自不構成犯罪等語。
五、經查：
（一）被告於偵查中固坦承伊於八十八年六月二十八日僱工在上址挖墳整地，惟始終辯稱伊有要求工人僅能先處理未作記號之無主墳，而工人亦有照辦，伊並非故意挖掘墳墓等語（見偵查卷第十五頁、第十六頁），是被告於偵查中並未自白伊有故意觸犯本罪之行為，合先敘明。
（二）雲林縣元長鄉鹿北村爭樂公墓更新興建納骨堂工程，由元長鄉公所公開招標，而由憲發公司得標，於八十七年六月一日雙方簽訂工程合約書，被告則為憲發公司派駐工地之負責人，該項工程於八十七年六月六日即已正式開工，有雲林縣元長鄉公所工程合約書、保證書、開工報告書各一件附卷可稽，足見該項工程依約早已開始施工，並非於八十八年七月三十日遷葬期限後，始得開始施工，公訴人謂被告提早施工容有誤解。
（三）憲發公司所承包上開工程範圍除建築、鋼骨造及電器部分外，尚包含墓基整地翻骨工程（指舊墓地之整理清除），有工程合約書、工程估價單及單價分析表在卷足憑；而墓基整地翻骨工程，主要包含二大部分，即：有主墳部分待遺族遷移後始可整地，但為避免遺族對其先祖墳墓不加理睬，故定八十八年七月三十日為遷葬期限，屆期未遷移者，比照無主墳之方式處理；無主墳部分則無待遺族遷移，更無須等待遷葬期限，得逕由憲發公司進行整地遷移，此由卷附相片上所示之雲林縣元長鄉公所公告及工程細目中包含「骨骸曝曬及清運」即可得知。
（四）告訴人丁○○於原審訊問時固指稱：伊先祖顏風、顏岸之墳墓原來有墓碑，挖壞後就不見了，連收納骨頭之金斗甕都被挖破云云，證人戊○○並附和其詞。然此為被告所堅決否認，且證人甲○○結證稱：伊根本未挖到告訴人所稱之祖墳，後來伊和告訴人家人戊○○去找，有找到該祖墳，後來顏家的人自己找工人將墳墓遷走了等語；證人湯溪安結證稱：伊在戊○○等家屬將其祖墳遷出來，放在納骨塔時有聽到他們說，有找到就好等語；證人丙○○結證稱：伊有賣二個新的金斗甕給告訴人，當時伊在納骨塔旁樹下聽到挖土機司機說，有挖到二個金斗甕，叫家屬來看，顏家的人有過來說那二個金斗甕是他們祖先的，伊有再看一下金斗甕，金斗甕並未破損等語；證人即村長陳溫泉結證稱：伊不知告訴人祖先之墳墓有無被挖壞，但事後告訴人已領回遺骨，且有拿回去祭拜，應該沒有挖壞等語。參以告訴人之先祖顏風、顏岸之金斗甕確於八十八年七月二十日暫時遷移至臨時納骨所內，有該所登記冊在卷，可見證人湯溪安、丙○○、陳溫泉之證詞非虛。至證人戊○○與告訴人丁○○為叔姪關係，其證詞難免偏頗，是其前開附和告訴人之詞，委不足採。
（五）爭樂公墓整地撿骨工程面積計二二三九九平方公尺，有卷附相片上所示之爭樂公墓更新計畫說明足憑，並有土地登記簿謄本、地籍圖謄本足稽，可徵本件工程施工面積甚廣，為使工程順利進行，有主墳、無主墳之標示自極為重要。證人陳溫泉結證稱：我們有用村辦公室之廣播器廣播通知村民應遷墓之時間，為區別有祖墳與無祖墳，公所曾僱用工人湯溪安去插過木棍，依規定沒有插木棍的部分，即可以施工整地等語；證人甲○○結證稱：伊施工現場有插木棍，插木棍之位置，伊就沒有挖等語；證人丙○○結證稱：被告於案發前曾僱用伊插木樁，插的位置不是在丁○○祖墳那一區，一般都是有家屬告訴伊時，伊才去插的等語。是除公告、廣播外，被告且亦曾僱工在現場插用木棍（樁），以確定有主墳、無主墳所在，被告顯然已盡其應注意謹慎挖掘之義務。
（六）綜上所述，被告既係依工程合約之時間施工，自非提早施工；且其僱請之工人甲○○並未挖壞告訴人祖先顏風、顏岸之金斗甕，亦詳如前述；縱認被告所僱用之工人曾於挖掘時碰及告訴人先祖之墳墓，然告訴人事先既未依公告或廣播將其祖墳插木棍以示區別，被告僱用之工人因疏忽碰及告訴人先祖之墳墓，亦難認被告有何挖掘墳墓、侵害遺骨之故意。從而並無證據足以證明被告故意發掘墳墓、損壞遺骨之犯意，自不能僅憑其於偵查中非屬自白之供述、告訴人之指訴及照片二張而入罪。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有上開侵害墳墓屍體犯行，即屬不能證明被告犯罪。
六、原審以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官依告訴人之請求，仍執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日