臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第四八五號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 王 正 明上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 查 名 邦 律師被 告 卯 ○ ○被 告 丙 ○ ○被 告 庚 ○ ○被 告 寅 ○ ○被 告 子 ○ ○選任辯護人 蔡 碧 仲被 告 癸 ○ ○被 告 壬 ○ ○被 告 己 ○ ○被 告 戊 ○ ○選任辯護人 莊 美 貴 律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二二一號，中華民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第八○七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係嘉義縣朴子市市長，行為時為依據法令從事公務之人員，緣於民國八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，惟因朴子市公所欲標售之嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地有部分遭南威府建築主體所佔用，朴子市民代表會並附帶決議：（一）、公開標售（二）、專款專用於行政中心之新建經費，如有剩餘非經本會同意不得移作他用（三）、南威府佔用之地上物請予完成協調；上開標售土地案復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第一０二一六號函准予標售在案；朴子市公所乃於八十四年八月間依標售土地規定查估價格，惟因甲○○被提報為治平專案對象，經本院裁定留置，致使標售案因而中止；嗣甲○○於八十五年間經法院裁定交保後，仍決定進行上開土地標售案，而由朴子市公所財政課課員庚○○於八十六年二月四日簽擬公開標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由時任主任秘書之卯○○於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查標售土地狀況及鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟卯○○、丙○○（時任朴子市公所財政課長）、庚○○、子○○（時任朴子市公所工務課長）、寅○○（時任朴子市公所民政課長）、侯森雄（時任朴子市公所建設課技士）、謝煥騰（時任朴子市公所民政課課員）等人分至現場查估各該計畫標售土地鄰近市價，而於八十六年二月二十五日舉行初估會議，初估會議並通過依市長甲○○所提議以各查估成員調查鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，於八十六年三月三日複估會議時仍維持原決定，並報由甲○○核定通過；而後朴子市公所即依據查估會議所決定之價格舉行公開標售，第一次標售時因無人招標而流標，甲○○乃以電話邀約友人癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，癸○○先邀約丁○○（曾任朴子市公所機要秘書，八十五年間離職）共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，癸○○乃將投標資料交渠胞弟壬○○處理，壬○○即邀渠表兄弟戊○○、己○○購買上開標售之土地，並再由丁○○帶領渠等勘查現場，而後壬○○、己○○、戊○○、丁○○商量，遂決定分開各由壬○○購買鎮安段一八八七號土地，戊○○購買四三一號土地，己○○購買四三三號土地，丁○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地（丁○○佔三分之二股份，並由林黃清秀代表標購），嗣上開土地標售案於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由壬○○、己○○、戊○○、林黃清秀四人所標得；甲○○於上開四筆土地標售後，明知上開四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，壬○○所標得之鎮安段一八八七號土地遭南威府佔用部分應由買受人自理，不應由朴子市公所以公費予以拆遷，惟甲○○因見上開土地係友人癸○○之胞弟壬○○所購得，乃就其所主管之事務，與丁○○共同基於圖壬○○不法利益之犯意聯絡，甲○○、丁○○明知朴子市公所並未與南威府管理委員會委員作成任何拆遷之協議，甲○○竟於八十六年七月間某日，先行授意辛○○（向長易土木包工業借牌）施工搬遷南威府，甲○○再告知財政課長丙○○欲以公費搬遷南威府，惟丙○○認為南威府雖部分佔用朴子市公所所有之鎮安段一八八八號土地，且有朴子市代表會之決議，然仍有部分佔用壬○○所購買之鎮安段一八八七號土地，以公費搬遷確屬不宜而表示反對，然甲○○即向丙○○表示早已與南威府管理委員會委員完成協調，甲○○並於八十六年七月底某日囑託丁○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號陳良憲住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、陳良憲及在場人黃德村等人簽名，而上開「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」於交蘇正吉等人簽名當時內容僅有討論及結論，係甲○○於事後始補填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，甲○○將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交不知情之丙○○轉交財政課課員庚○○簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價，除上開辛○○所借牌之長易土木包工業外，甲○○並另覓二家廠商即建興土木包工業、金益土木包工業參與比價，後由辛○○所借牌之長易土木包工業以新台幣六十九萬三千元之最低價格得標施作搬遷工程並完成搬遷南威府工程，甲○○、丁○○二人，即以此方式使原不得以公款搬遷之南威府得以使用公款搬遷，而共同圖利鎮安段一八八七號土地購買人壬○○計六十九萬三千元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固承認以公款搬遷南威府，且拆遷協調會議紀錄係由丁○○交予黃安泰、蘇正吉、黃德村、陳良憲等人簽名，惟矢口否認有圖利私人之犯意，辯稱：系爭南威府廟所座落之位置，係廟身（主體建物）部分均在一八八八地號上，僅拜庭部分係位在一八八七地號上，而朴子市所以用公費搬遷之部分僅有一八八八地號土地上之廟身部分，其餘部分如拜庭等並非以朴子市公所公費搬遷，而廟身之搬遷係將該部分建物連同地基挖起，整個建物移至朴子市萬善爺廟旁後再予水平固定接合，此觀卷附之嘉義縣朴子市公所工程預算書竹圍里南威府遷移工程中之工程項目，僅有：地坪挖空及基礎切斷、昇高、遷移轉向（包括整地）、水平固定新基礎接合、水電及地坪回復、降低等工程項目，而無拆除拜庭之項目自明。且嘉義縣朴子市市民代表會八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，已授權朴子市公所就南威府佔用市有地部分作處理，經其與南威府管理委員會協調後方進行搬遷，故搬遷南威府不僅依法有據，且係為地方之利益，並非為圖利私人云云；訊據被告丁○○固承認由甲○○交與「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」後由其持交黃安泰等人簽名，惟亦矢口否認有參與圖利私人之行為，辯稱：被告僅單純受託持系爭協調會議記錄交南威府各委員簽署，當時系爭協調會議記錄除簽名部分，確均已記載完成。被告於八十五年間即已離開朴子市公所，已如前述。故被告之所以會於八十六年七月間持「朴子市公所拆遷南威府協調會議記錄」交南威府委員簽署，主要是受到朴子市長吳國楨之請託所致，因吳國楨、丙○○以被告與南威府管理委員蘇正吉係姑表兄弟，與蘇正吉較為熟識為由，向被告提及希望被告可以代市府人員持協調會議記錄去給蘇正吉補簽名。而被告主觀上認為僅是代勞跑腿，故未假思索便答應吳國楨之請託，並到朴子市公所至吳國楨辦公處向丙○○拿取系爭協調會議記錄，而因當時該協調會議記錄是由吳國楨交代丙○○請丑○○協助打字，於丑○○打字完成後交給丙○○，再由丙○○轉交被告，故當被告拿取前開會議記錄時，系爭協調會議記錄除簽名部分，確均已記載完成，並無事後增列文字，證人蘇正吉等人所證述並非真實，其未有圖利之犯行云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於八十六年七月間時任職朴子市市長，而朴子市公所於八十六年七月間以公費支出六十九萬三千元搬遷南威府之事實，為被告甲○○所不否認，核與搬遷工程之承作人辛○○於八十六年十二月十五日調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄中陳述情節相符，復有朴子市公所財政課八十六年七月二十八日簽呈、「朴子市公所拆遷南威府協調會議記錄」、朴子市公所南威府遷移工程預算書、朴子市公所秘書室八十六年七月二十九日簽呈、南威府遷移工程比價紀錄表、南威府遷移工程契約、南威府遷移工程驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄在卷可證；而南威府除佔用朴子市公所所有之嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地外，亦有部分佔用鎮安段一八八七號土地上之事實，業據證人即南威府管理委員會管理委員蘇正吉、陳良憲於調查局調查筆錄中證述清楚，核與偵查卷附朴子市公所於八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函通知南威府管理委員會，南威府佔用鎮安段一八八七號、一八八八號市有土地，要求南威府於八十三年七月十日前自行拆除還地函示內容相符；況經原審法院於八十八年五月二十一日上午十時至現場勘驗，並囑託朴子地政事務所就現南威府坐落地測量其長、寬後，將測量結果依原南威府所坐落拜庭圓柱所在位置及南威府管理人陳勳文協助指界還原，其測量結果為南威府確實佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地無誤，有原審法院八十八年五月二十一日勘驗筆錄及朴子地政事務所八十八年五月二十一日複丈成果圖在原審法院審理卷為證，該測量結果亦與卷附朴子市公所南威府拆遷案南威府遷移工程圖說所記載南威府主體建築分別佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地內容大致相符；是南威府之主體建築，確實分別佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地，而朴子市公所於八十六年七月間以公費搬遷無誤。
（二）朴子市公所於八十六年五月間舉辦朴子市公所所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地之公開標售，其土地拍賣公告中皆明定「現狀標售，不點交」，第一次因無人投標而流標，而後被告甲○○乃以電話邀約友人癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，癸○○先邀約被告丁○○共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，癸○○乃將投標資料交渠胞弟壬○○處理，壬○○即邀渠表兄弟戊○○、己○○購買上開標售之土地，並再由丁○○帶領渠等勘查現場，而後壬○○、己○○、戊○○、丁○○商量，遂決定分開各由【壬○○購買鎮安段一八八七號】土地，戊○○購買四三一號土地，己○○購買四三三號土地，丁○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由壬○○、己○○、戊○○、林黃清秀四人所標得之事實，業據被告甲○○、丁○○、同案被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○、丙○○、庚○○陳述在卷，且有朴子市公所辦理鎮安段四三一號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地標售公告、上開土地開標紀錄表附卷可證；而鎮安段一八八七號土地於八十六年六月二十日由壬○○標得後，就佔用上開土地之南威府，於八十六年農曆六月二十日由辛○○動工遷移，至國曆八十六年九月二十三日遷移完工之事實，亦據證人陳情慶彬於調查局八十六年十二月十五日調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄陳述清楚，復有南威府遷移工程工程合約、工程驗收紀錄、開工報告呈報書在卷可證，是朴子市公所係在鎮安段一八八七號土地標售而由壬○○購得後，方進行搬遷南威府工程無誤；至動用公費搬遷南威府之過程，係被告甲○○於八十六年七月底某日囑託被告丁○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號陳良憲住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、陳良憲及在場人黃德村等人簽名，其後甲○○將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交丙○○轉交財政課課員庚○○簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價之事實，為被告甲○○、丁○○、同案被告丙○○、庚○○陳述在卷，核與證人黃安泰、蘇正吉、陳良憲、黃德村四人於調查局調查筆錄中證述情節相符，且有「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」、朴子市公所八十六年七月二十八日財政課簽呈在卷為證。
（三）再查，朴子市公所於八十三年擬標售市有土地當時，朴子市民代表會固曾附帶決議就南威府佔用之地上物請予完成協調，然甲○○對南威府之處理，依朴子市公所於八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函通知南威府管理委員會，要求南威府於八十三年七月十日自行拆除還地，繼而數度要求南威府自行拆除，經南威府管理委員會管理委員蘇正吉、黃安泰、陳良憲等人數度與甲○○協調，於八十六年三、四月間並曾請朴子市民代表會主席許聰德協助，然甲○○仍堅持依法辦理拆除之事實，業據證人蘇正吉、黃安泰、陳良憲、許聰德於調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄、八十七年一月十九日偵查筆錄中陳述明確，亦有朴子市公所八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函在卷可稽，足證甲○○對南威府佔用市有地，原主張依法拆除，而被告甲○○亦明知標售鎮安段一八八七號土地時，土地拍賣公告中皆明定「現狀標售，不點交」，朴子市公所對於鎮安段一八八七號土地上之佔有物，並不負處理責任，然甲○○卻於壬○○標購得鎮安段一八八七號土地後，隨即改為以公費搬遷南威府，其前後處理南威府佔用態度竟截然不同，顯然有圖利壬○○之意。
（四）又查甲○○係於八十六年六月二十日壬○○標購得鎮安段一八八七號土地後，即先行授權辛○○施作搬遷南威府之工程，繼而明知未曾與南威府管理委員會委員協調拆遷南威府事宜，卻在八十六年七月底某日囑託被告丁○○持空白之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」至朴子市○○路○○○號陳良憲住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、陳良憲及在場人黃德村等人簽名，事後再補填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分【倒填日期】，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，然後將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交丙○○轉交財政課課員庚○○簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序之事實，亦據同案被告丙○○、庚○○、證人蘇正吉、黃安泰、陳良憲、黃德村分別於調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄中陳述在卷；甲○○在鎮安段一八八七號土地標售後，明知未與南威府管理委員會委員協調，竟囑託丁○○持空白之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交由南威府管理委員會委員簽名，並事後補填該「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，以作為搬遷南威府之預算動用依據，且在製作完成「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」前，即先由辛○○施工搬遷南威府，顯然係急於搬遷南威府，且選擇以搬遷方式，減少拆除南威府之阻力，其處理方式既與其前主張強制拆除之立場不同，更顯見其圖利壬○○之意。
（五）至甲○○辯稱搬遷南威府係經朴子市代表會決議，且南威府佔用部○○○鎮○段○○○○號土地，亦包括朴子市公所所有之鎮安段一八八八號土地，佔用一八八八號土地部分阻礙七米計劃道路預定用地，故採搬遷方式，係為公益著想。證人即市民代表林國本、涂義東、侯義文等證稱略以：南威府遷移是按代表會決議執行並無違法等語；然查朴子市代表會係於八十三年十一月間決議南威府佔用之地上物請予完成協調，甲○○自八十三年十一月間代表會決議起至八十六年三、四月間，皆堅持以拆除方式處理南威府之佔用地上物，已如前述，甲○○如無圖利鎮安段一八八七號土地標購者之意，大可於鎮安段一八八七號土地標售前即採搬遷方式為之，一者可以減少拆除南威府之阻力，二者更可使鎮安段一八八七號土地因無南威府之佔用而提昇其價值，然甲○○卻仍主張拆除方式為之，待鎮安段一八八七號土地果係由其邀約參與購買市有土地之友人癸○○胞弟壬○○得標後，甲○○方以搬遷方式處理南威府之佔用，則甲○○辯稱係為公益著想及市民代表證稱係按代表會決議等語，顯不可採○○○鎮○段○○○○號土地上七米【計劃道路迄今仍未施工】，為甲○○所未否認，顯見南威府之拆遷亦無急迫性，甲○○在八十三年十一月間至八十六年三、四月間長達二年餘之期間未急於搬遷南威府，然於壬○○得標後卻急於搬遷南威府，先命辛○○施工，再製作【倒填日期】之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，足見其有圖利壬○○之犯意。
（六）另查朴子市公所就其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地之公開標售，第一次因無人投標而流標，而後被告甲○○乃以電話邀約友人癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，癸○○先邀約丁○○共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，癸○○乃將投標資料交渠胞弟壬○○處理，壬○○即邀渠表兄弟戊○○、己○○購買上開標售之土地，並再由丁○○帶領渠等勘查現場，而後壬○○、己○○、戊○○、丁○○商量，遂決定分開各由壬○○購買鎮安段一八八七號土地，戊○○購買四三一號土地，己○○購買四三三號土地，丁○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由壬○○、己○○、戊○○、林黃清秀四人所標得之事實，已如前述；又動用公費搬遷南威府之過程，係被告甲○○於八十六年七月底某日囑託被告丁○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號陳良憲住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、陳良憲及在場人黃德村等人簽名，事後再倒填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，然後將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交丙○○轉交財政課課員庚○○簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價之事實，亦如前述；而依證人蘇正吉於調查局調查筆錄中所述，係【被告丁○○帶領一名標得朴子市公所市有土地之男子】至朴子市○○路○○○號陳良憲住宅，交付「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」給予蘇正吉簽名，丁○○並表示係【由其為廟方（南威府）爭取】到由市公所負擔搬遷南威府之經費等語；依證人黃安泰於調查局筆錄中證稱，丁○○持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交黃安泰簽名時，表示南威府所要求的，【皆由其（被告丁○○）幫忙處理好了】等語；依上所述，被告丁○○顯然知悉甲○○並未與蘇正吉、陳良憲、黃安泰等人協調南威府之拆遷事宜；而被告丁○○參與標購朴子市公所之土地，其並曾帶領壬○○、己○○、戊○○勘查欲購買之土地○○○鎮○段○○○○號土地標售後，竟又代甲○○持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」並帶同一名標得朴子市公所市有土地之男子一起交蘇正吉、黃安泰、陳良憲等人簽名，而甲○○與陳良憲、蘇正吉、黃安泰間未曾協調南威府拆遷事實亦為其所明知，則被告丁○○與被告甲○○之間，顯有圖利鎮安段一八八七號土地之購買者壬○○之犯意聯絡及行為分擔；至丁○○事後辯稱其僅受甲○○所託持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交由蘇正吉等人簽名，且蘇正吉等人簽名當時「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之時間、地點、紀錄及結論皆已填妥，並非事後增列文字云云，伊並不知實際有無協調等語，然上揭事實業據證人蘇正吉、陳良憲、黃安泰、黃德村等人分別於調查局調查筆錄、偵查中及原審法院審理中（見原審法院八十七年八月十日訊問筆錄）證述清楚，被告丁○○所為上開辯詞，即不可採。
（七）至圖利之金額，朴子市公所就搬遷南威府所支出之費用金額為六十九萬三千元，已如前述，而鎮安段一八八八號土地上七米計劃道路迄今仍未施工，是該支出金額純係使鎮安段一八八七號土地上南威府之佔用地上物得以除去，土地所有權人壬○○即因南威府廟宇所佔用地上物之搬遷，而回復對該遭佔用部分土地之占有使用，壬○○因此而受有利益，是圖利金額為六十九萬三千元，可資認定；綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、丁○○所辯，無非卸責之詞，不足採信，其二人犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○行為時任職朴子市市長，對於朴子市公所市有地遭佔用之處理，依法令於職務上對該等事務有主持或執行之權，故該等事務係其主管事務，且係依據法令從事於公務之人員；核被告甲○○對於主管之事務，直接圖利他人，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告丁○○雖不具公務員身分，然與被告甲○○就圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷，亦為共同正犯；核被告丁○○所為，亦係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告甲○○、丁○○二人，對於圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。此部分原審法院判決適用貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第十七條、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第三項之規定，並審酌被告甲○○身受朴子市市民之付託，當選朴子市市長，原應戮力從公，為民服務，以不負朴子市市民之期待，竟僅因其友人購得朴子市市有土地，竟與丁○○同謀，以公帑幫忙搬遷南威府所佔用鎮安段一八八七號土地之建築，而共同圖利他人，爰分別審酌被告甲○○、丁○○二人犯罪之動機、目的、手段、品行、被告二人否認所犯之態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑伍年陸月，丁○○處有期徒刑伍年貳月，而被告二人既均經宣告有期徒刑之刑，應依貪污治罪條例第十七條規定，均宣告褫奪公權肆年，另後述（四）部分，以查無其他積極證據足認為被告甲○○、丁○○該圖利及行使登載不實文書犯行，惟公訴人認與此論罪科行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知（詳如後述）。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告等空言否認犯行，檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當提起上訴，均核無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告甲○○原係朴子市市長，緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由同案被告即朴子市公所前財政課員丙○○於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，並由同案被告卯○○、被告丁○○、同案被告被告丙○○、同案被告寅○○、同案被告子○○負責查估地價，而上開丙○○於八十四○○○鎮○段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填「平坦」、土壤水利欄亦填「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」等情，且由同案被告丁○○、卯○○分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然被告甲○○因被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由同案被告即朴子市公所財政課課員庚○○於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由卯○○於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地鄰近市價，詎被告甲○○、卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○等人竟夥同被告丁○○、同案被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○等人，共同基於圖利丁○○、壬○○、己○○、戊○○等人之犯意聯絡，先由庚○○於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而卯○○、丙○○、寅○○、子○○等人明知渠等於八十四年查估四三一、四三三號兩筆土地時，係填載上開二筆土地情況「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與庚○○所填寫內容顯然不相符，卻亦均在庚○○先行所製查估表上核章，表示認同庚○○所偽填之內容，而將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，嗣甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，然於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中卯○○雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，丙○○亦虛應比照鄰近市價、子○○仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之卯○○、丙○○、子○○、寅○○等人未有異議後，裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由庚○○作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任乙○○雖表示初估會議結論不合理應提高標售底價，惟與會之丙○○、子○○、寅○○等人仍未表示應予提高底價，卯○○即裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定；而後朴子市公所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日丁○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○取得標單後，交渠胞弟壬○○處理，壬○○即再邀渠表兄弟戊○○、己○○，共同由丁○○帶領癸○○等人勘查現場後，決定分開各由壬○○購買鎮安段一八八七號土地，戊○○購買四三一號土地，己○○購買四三三號土地，丁○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由壬○○、己○○持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地均僅有一人投標，分別由壬○○等人依投標價格得標；而後甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之壬○○，乃由甲○○擅自授意辛○○先行施工搬遷，且明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價，且上開搬遷工程已由辛○○動工搬遷，然甲○○為求形式上合乎法定三家廠比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，經其核定底價後，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」則於同日十八時郵寄市公所，再於八十六年七月二十九日再由卯○○主持比價程序、丙○○列席會議，吳青艷任紀錄，朴子市公所主計主任乙○○任監標，甲○○明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，乃使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，後由吳青艷簽報甲○○核可，而使辛○○所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語；因認被告甲○○此部份亦犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之行使登載不實文書罪；被告丁○○此部份亦犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
（一）查本件公訴意旨指稱被告甲○○、丁○○涉有上開犯行，係以朴子市公所八十四年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，於查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，該土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」等情，然於八十六年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆時，四
三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，其位置欄竟填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」，而事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢，相比較下，二者截然不同，顯然八十六年所作之查估表為不實，渠等卻將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，又甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議時，竟率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，而以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價，其後並予核定底價，嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售，其標售條件為得標後應繳全部價款，應一次繳清，然其後卻於八十六年六月十一日更正公告，就價款改為可分期繳納，與標售土地係為籌款新建市公所新行政大樓之目的不合，甲○○更邀約熟識之癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○取得標單後，交渠胞弟壬○○處理，壬○○即再邀渠表兄弟戊○○、己○○、丁○○購買土地，且上開標售土地果然由壬○○、己○○、戊○○、丁○○等人依投標價格得標，使壬○○、己○○、戊○○、丁○○得以低價且分期付款購得市有土地，甲○○、丁○○顯有圖利之行為；另甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之壬○○，由甲○○擅自授意辛○○先行施工搬遷，且甲○○明知並未實際進行比價程序，卻使不知情之吳青艷製作比價紀錄表，並據以行使，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語。
（二）訊據被告甲○○、丁○○堅決否認有此部份圖利及行使偽造公文書犯行，甲○○辯稱：因景氣不好，且標售之土地原為墓地，依民間習俗，有意願標購之人不多，恐出售不易，故方將底價降低，且因恐標售金額龐大，買受人無法負擔，故准許分期付款，此有法令依據，並未圖利特定人，況分期付款標購人仍需繳納利息，亦無圖利特定人之行為，另搬遷南威府工程係依規定選擇廠商進行比價，並無偽造文書之行為等語；被告丁○○則辯稱：僅係單純參與標購朴子市公所市有土地，並未有參與圖利之犯行等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。經查：
⑴、朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一
八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，於八十三年十一月二十八日以嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，嘉義縣政府以八十四年二月十七日八四府財產字第一０二一六號函准予標售在案，已如前述；又該標售土地案自始採取【公開標售，郵遞通信方式投標】，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告除張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙廣告，有朴子市公所標售朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地公告、朴子市公所通知嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室張貼標售公告函、刊登公告報紙影本在卷可證；而該四筆土地之標售，進行公開開標之程序，亦有開標紀錄表在卷可稽；則朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，故本件四筆土地標售案，縱使所訂底價經原審法院囑託中華徵信所企業股份有限公司鑑定後，認該底價有所偏低，有中華徵信所企業股份有限公司不動產時值鑑價報告在卷可佐，但中華徵信所企業股份有限公司鑑價時並未將原係「墓地」因素考量在內，故當初所訂立之底價是否有所不當，尚堪存疑，然查標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，本件標售土地之標售底價雖有偏低，然尚與圖利特定人之行為有間；至准許承購者分期付款乙事，承購者依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，有卷附嘉義縣朴子市市有房地出售分期付款契約為證，況分期付款係在標售土地前公告，亦非在土地標售後方採分期付款繳納土地價款，為圖利特定個人而採分期付款，是上開土地價款准予分期繳納亦與圖利行為無涉。
⑵、另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地
形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之查估人員對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，足認被告等就八十六年查估表部分，並無公訴意旨所指稱登載不實之情。
⑶、至於南威府搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及
辛○○所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標之事實，業據證人辛○○、長易土木包工業負責人侯宗雄、「建興土木包工業」負責人林友和、「金益土木包工業」實際負責人涂宏煒於調查局調查筆錄中陳述明確；嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書卯○○，監標人為主計主任乙○○，列席人員財政課長丙○○，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，業據證人吳青艷於調查局調查筆錄及偵查筆錄（八十六年十二月十二日檢察官訊問筆錄）中陳述明確，且有比價紀錄表一紙在卷可證，是南威府搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，並非未行比價程序而製作比價紀錄表，則該比價紀錄表即非有登載不實之情；至於「建興土木包工業」、「金益土木包工業」是否由被告甲○○所指示參與陪標，不影響本院上開認定。
⑷、是綜上所述，公訴人所指述被告甲○○、丁○○共謀以低底價標售市有土地圖利
壬○○、己○○、戊○○、丁○○及被告甲○○涉及行使登載不實文書之情事，所提之證據尚有不足，無法遽以認定被告等有公訴人所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告甲○○、丁○○上述圖利及行使登載不實文書犯行，此部分不能證明被告甲○○、丁○○犯罪，原均應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
貳、被告甲○○移送併辦部分：
一、另移送併辦意旨（台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四八七號）略以：被告甲○○係嘉義縣朴子市前任市長，任期自八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日，係依據法令從事公務之人員，於擔任市長期間，與其表哥辜一軍基於共同圖利辜一軍之概括犯意聯絡，自八十五年初起，至八十六年底止，先由辜一軍陸續提供閎業營造有限公司（下稱閎業公司，負責人鍾綢，辜一軍以要購買閎業公司牌照為由，要求鍾綢先將閎業公司牌照供其使用參與工程投標，盈虧由辜一軍自負）、文僑營造有限公司（下稱文僑公司，負責人姚志賢）、固全營造有限公司（下稱固全公司，負責人蔡文郎）、禕誠營造有限公司（下稱禕誠公司，負責人涂宏禕）、龍港營造有限公司（下稱龍港公司，負責人吳振德）等營造公司之名單，並向姚志賢借得「章成」土木包工業（登記負責人為姚志賢之父姚文章），向涂宏禕借得「宏禕」及「金益」土木包工業，向姚志賢借得「隆英」及「建興」土木包工業等牌照，再將上開名單提供給甲○○（另自八十六年九月起，辜一軍自己申設潤遠營造有限公司，自斯時起亦提供給甲○○），而由甲○○連續利用朴子市公所辦理金額二百萬元以下之營繕工程招標之機會，於以比價方式發包之程序前（按，凡營繕工程金額在二百萬元以下者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價），事先告知辜一軍相關工程並瞭解辜一軍有無承做意願，如辜一軍有意承做，即告知概略底價（其方式為甲○○向辜一軍表示：現有一個「一百五十萬元」、或「二百萬元」之工程等語），並由甲○○以其市長職權指定上開辜一軍得以借牌投標之三家廠商為參與比價之廠商，且指示不知情之市公所雇員吳青豔以郵寄，或由辜一軍指示不知情之會計黃秋桂、邱惠蘭二人一次領取三份空白標單，將空白標單交與辜一軍或相關指定廠商負責人。而辜一軍則依甲○○所告知之概略底價核算投標金額後，再向甲○○詢問是否低於底價，經甲○○表示可以寄標單投標後，再由辜一軍與同有犯意聯絡之相關廠商負責人即姚志賢、蔡文郎、涂宏禕及吳振德等人聯繫安排各個投標金額與投標細節，而甲○○明知辜一軍所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青豔製作比價紀錄表，而使辜一軍所事先安排之廠商，即閎業公司、文橋公司、固全公司、禕誠公司、龍港公司等公司、或金益及宏禕等土木包工業等廠商得標承包。另俟完工驗收後，即由辜一軍或黃秋桂、邱惠蘭持各承包廠商之印鑑向朴子市公所領取工程款，總計辜一軍以前開方式圍標承包取得總價七千九百七十八萬一千五百六十三元之比價工程，以工程存有利潤約百分之四，應有三百一十九萬一千二百六十二元之不法利益，因認被告甲○○亦涉有圖利罪嫌等語。
二、按移送併辦部分，法院得一併審判，以移送併辦部分之犯罪事實與起訴之事實部分有裁判上一罪之關係者為限；經查移送併辦部分與本件就被告甲○○論罪科刑部分，其圖利行為態樣不同、圖利對象亦相異，顯難認定被告甲○○前後犯行有圖利之概括犯意，移送併辦部分核與連續犯之要件有違，與本件起訴部分亦無裁判上一罪關係，本院無從併辦，應檢還併辦卷證，由檢察官另為適法之處理，併此說明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告卯○○為朴子市公所主任秘書，被告丙○○係該公所財政課長，被告庚○○係財政課課員，被告子○○係該公所工務課長，被告寅○○係該公所民政課長，渠六人均係依據法令從事公務之人員；緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由同案被告即朴子市公所前財政課員丙○○於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三
一、四三三號兩筆土地，並由同案被告卯○○、被告丁○○、同案被告被告丙○○、同案被告寅○○、同案被告子○○負責查估地價，而上開被告於八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，且由丁○○、卯○○分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然被告甲○○因被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由被告即朴子市公所財政課課員庚○○於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由卯○○於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地狀況及鄰近市價，詎被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○等人竟與同案被告甲○○、丁○○、同案被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○同謀，共同基於圖利丁○○、壬○○、己○○、戊○○等人之犯意聯絡，先由庚○○於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填載「不便」、地形地勢欄填載「雜草叢生」、土壤水利欄填載「不良」、附近公共設施情形欄填載「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而被告卯○○、丙○○、寅○○、子○○等人明知渠等於八十四年查估四三
一、四三三號兩筆土地時，係填載上開「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與被告庚○○所填寫內容顯然不相符，卻其均在庚○○先行所製查估表上核章，表示認同庚○○所偽填之內容，而共同將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於朴子市公所對文書管理之正確性，嗣同案被告甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中卯○○雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，丙○○亦虛應比照鄰近市價、子○○仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之卯○○、丙○○、子○○、寅○○等人未有異議後，甲○○即裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由庚○○作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任乙○○雖表示初估會議結論並不合理應提高標售底價，惟與會之丙○○、子○○、寅○○等人仍未表示應予提高底價，卯○○仍裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定並因此決定底價；嗣該市公所所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日丁○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○至朴子市公所與甲○○商談並取得標單後，乃將投標資料交渠胞弟壬○○處理，壬○○即再邀渠表兄弟戊○○、己○○，共同由丁○○帶領癸○○等人勘查現場後，決定分開各由壬○○購買鎮安段一八八七號土地，戊○○購買四三一號土地，己○○購買四三三號土地，丁○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由壬○○、己○○持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地因僅有一人投標，分別由壬○○等人依投標價格得標；而後被告丙○○、庚○○、卯○○、壬○○與被告甲○○、丁○○等人明知該四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，惟在壬○○標得該筆一八八七號土地後，被告丙○○、庚○○、卯○○、甲○○等人竟夥同丁○○、壬○○仍承繼前開圖利之概括犯意聯絡，先由甲○○指示丙○○以市公所以公款遷移占用一八八七號土地之南威府廟宇，而甲○○、卯○○、庚○○、丙○○、丁○○、壬○○等人明知此舉違法，惟於丙○○虛向甲○○表示不宜後，仍由甲○○指示丙○○事後製作八十六年五月五日二十一時零分之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，甲○○且擅自授意辛○○（向長易土木包工業借牌）先行施工搬遷，並於八十六年八月間將上開之協調記錄交與知情之丁○○持請黃安泰、蘇正吉、黃德村、陳良憲等人簽名，詎被告甲○○、丙○○、庚○○、卯○○、丁○○等人，為求順利圖利壬○○、竟明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價，且上開搬遷工程已由辛○○動工搬遷，然渠等為求形式上合乎法定三家廠比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，並由丙○○指示庚○○擬訂底價，簽呈卯○○、甲○○核定，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」則於同日十八時郵寄市公所，則於八十六年七月二十九日再由卯○○主持比價程序、丙○○列席會議，不知情之吳青艷任紀錄，不知情之之主計主任乙○○任監標，卯○○、丙○○、甲○○等人明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，而使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，並由吳青艷簽報甲○○核可，而使辛○○所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益；甲○○、卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○等人即以此方式，對於渠等所主管之事務，使壬○○、丁○○、戊○○、己○○等人原本應以高價標得之土地卻順利以低價取得，而圖利壬○○等人金額達一億四千六百三十八萬四千一百五十元；甲○○、卯○○、丙○○、庚○○、丁○○、壬○○等人，使原不得以公款搬遷之南威府得以公款搬遷，而圖利壬○○六十九萬三千元；因認被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○等係犯刑法第二百十六條、二百十三條之行使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、本件公訴意旨認被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○涉有上開犯行，係以朴子市公所八十四年間標售鎮安段四三
一、四三三號兩筆土地，八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，然於八十六年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆時，於朴子市公所財政課課員庚○○於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，其位置欄竟填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」，而事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢，相比較下，二者截然不同，顯然八十六年所作之查估表為不實，卻仍將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，又甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議時，竟率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，而以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價，被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○均均同意，其後定為底價，嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售，其標售條件為得標後應繳全部價款，應一次繳清，然其後卻於八十六年六月十一日更正公告，就價款改為可分期繳納，與標售土地係為籌款新建市公所新行政大樓之目的不合，而後甲○○更邀約熟識之癸○○至朴子市公所商談投標事宜，經癸○○取得標單後，交渠胞弟壬○○處理，壬○○即再邀渠表兄弟戊○○、己○○、丁○○購買土地，且果然由壬○○、己○○、戊○○、丁○○等人依投標價格得標，使壬○○、己○○、戊○○、丁○○得以低價且分期付款購得市有土地，被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、甲○○顯有圖利之行為，而被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○、丁○○等人則為同謀；另被告卯○○、丙○○、庚○○、甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之壬○○，竟以公費搬遷南威府，顯然圖利壬○○，又製作不實之比價紀錄表，並據以行使，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語。
三、訊據被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○均堅決否認有圖利之犯行，被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○均辯稱市有土地標售底價之訂定係由市長甲○○決定，況且標售市有地係採公開招標方式，並以報紙刊登公告，標購者以分期付款繳納價款，仍需負擔利息支出，並無圖利特定人，至於查估表係依據標售地之實際情狀記載，並未登載不實；被告卯○○、丙○○、庚○○另辯稱：搬遷南威府曾經朴子市代表會決議，且係依據市長甲○○告知曾與南威府管理委員達成協議，方動用預算搬遷，又南威府除一部份佔用鎮安段一八八七號土地，亦有另一部份佔用鎮安段一八八八號土地預定道路用地上，故搬遷南威府並非為圖利特定人，另搬遷南威府工程比價不實之事，其三人亦不知情等語；被告癸○○、壬○○、己○○、戊○○則辯稱：僅係單純參與購買朴子市公所標售土地，並未有參與圖利犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。經查：
（一）朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第１０２１６號函准予標售在案；又該標售土地案自始採取公開標售，郵遞通信方式投標，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙，並進行公開開標之程序，已如前述；朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，該標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，即未有圖利特定人之行為；另准許承購者分期付款乙事，承購者乃依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，況分期付款係在標售土地前已為公告，非土地標售後為圖利標購土地者方採分期付款繳納價款，故此部份亦與圖利行為無涉。
（二）另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之人對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，足認被告等就八十六年查估表部分，並無公訴意旨所指稱登載不實之情。
（三）復查中華徵信公司所派從事系爭四筆土地之鑑定人員，其經驗及素質固不容懷疑，惟畢竟該公司係設立在台北市，對嘉義縣朴子市之民俗風情並不一定充分瞭解，以致其鑑價結果有所偏差，即如本案系爭四筆土地之地目均係墓，即原係朴子公墓之範圍，雖現將公墓上之墳墓拆遷，然因信仰或習俗之因素，一般人都不願意居住在原係墓地之土地，此購買者之意願對價格有絕對之影響，然中華徵信在所為之鑑定報告內，並未考慮此土地之差異性，此其一；再依鑑定報告第十一項中所列十二款「影響地價之相關因素」中，亦均係以現狀即空地而推算該四筆土地在八十六年二月間之時價，並未將系爭土地原係公墓用地，其上在八十六年二月間尚有部分墳墓尚未完成拆遷之因素列入，此其二；亦因為鑑定人員未能明白系爭四筆土地原係墓地，且未考慮活人多不願居住原為埋葬死人土地之感情因素，以致拿相鄰而原非墓地之土地相比擬，則其所為之鑑定自有疏漏。故其鑑定自不足以為認定系爭四筆土地於八十六年二月間之客觀價值。
（四）又查並無證據證明被告癸○○、壬○○、戊○○、己○○等四人對朴子市公所如何查估地價、決定標售條件等情知情，亦無證據證明其等於系爭土地查估階段即與市公所人員有何犯意聯絡之情事；公訴人並無證據證明被告等得標之人在土地查估階段即知情並參與，即難以被告癸○○、壬○○、戊○○、己○○參與投標，遽認與被告甲○○等有何共犯圖利罪嫌。另四封標單雖均係自朴子郵局以國內快捷郵件投寄，而郵戮時間均為八六、六、十九、十八，郵件號碼連號部分，姑不論標單之投遞時間對本案檢察官所指犯罪嫌疑均無任何關連，然就其上所蓋戮記時間，應係指八十六年六月十九日十八時，然當時朴子郵局僅上班到十七時三十分而已，被告似不可能在十八時寄發標單，是該時間之戮記，極可能係郵局在下班時，統計收案件數並同時蓋戮記之結果；另關於郵件號碼為連號部分，亦可能在當天下午，除被告等所寄四張標單外，並無其他類似郵件，另亦可能係郵務人員在收件截止而整理郵件時，將性質相同之四張郵件堆放一起後，始編列郵件號碼之緣故，況該四封標單縱屬同時投遞，按標買土地係屬合法行為，四人依約商議再同時投標，亦無不法，是上訴理由書此部分之質疑並無證據證明與公所主辦人員有何犯意聯絡，其據此上訴即難謂有理由。是依上所述，公訴人指稱被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○就標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地分別涉及圖利及登載不實文書犯行，即非有據。
（五）至有關搬遷南威府工程，被告卯○○、丙○○、庚○○固有參與搬遷南威府之動用預算程序及比價發包程序，惟查南威府佔用市有地之處理，前曾於八十三年十一月間，經朴子市民代表會附帶決議南威府佔用之地上物請予完成協調，
而南威府佔用之部分，除被告壬○○所標購之鎮安段一八八七號土地外，亦包括鎮安段一八八八號計劃道路，已如前述，故搬遷南威府，在程序上非無所據，尚非必然有圖利行為，仍應斟酌其他事證而認定；而搬遷南威府乙事，係由市長甲○○所決定，其中「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，係由被告甲○○交予被告丁○○持交南威府管理委員會委員陳良憲、蘇正吉、黃安泰等人簽名，已如前述，被告卯○○、丙○○、庚○○並未參與，而被告卯○○、丙○○、庚○○三人均係依據甲○○所交付之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」簽具簽呈，業據被告甲○○陳明在卷，況並無事證證明被告卯○○、丙○○、庚○○事前知悉「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」係事後補填而實際上並未舉行搬遷協調之情，則卯○○、丙○○、庚○○三人應僅係單純參與搬遷南威府工程，而未與被告甲○○、丁○○二人共謀圖利壬○○；另被告壬○○雖係朴子市公所搬遷南威府之受益者，然依卷內事證，其並未如被告丁○○有參與虛偽填載「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之實際作為，故尚難僅因其係受益者，即推斷其與被告甲○○、丁○○間有犯意之聯絡及行為之分擔。
（六）另南威府搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及辛○○所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標，嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書卯○○，監標人為主計主任乙○○，列席人員財政課長丙○○，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，已如前述，則南威府搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，非未行比價而製作比價紀錄表，則該比價紀錄表即非有登載不實之情，故依（三）、（四）所述，被告卯○○、丙○○、庚○○、壬○○四人亦未分別有圖利及登載不實文書之情。
五、綜上各情相互參酌，公訴人所述被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○涉嫌共謀以低底價標售市有土地圖利壬○○、己○○、戊○○、丁○○及被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○涉及登載不實之情事，又被告卯○○、丙○○、庚○○、壬○○因搬遷南威府圖利壬○○及被告卯○○、丙○○、庚○○涉及登載不實文書部分，所提之證據尚有不足，無法遽以認定被告等人有公訴意旨所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○分別有圖利及登載不實文書犯行，此部分亦不能證明被告卯○○、丙○○、庚○○、子○○、寅○○、癸○○、壬○○、己○○、戊○○犯罪，原審以不能證明此部分被告等犯罪，因而諭知此部分被告等無罪，核無不合。
檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭審判長法官 徐 財 福
法官 林 永 茂法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罪之。