臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第六三八號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第七十八號中華民國八十九年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。販賣毒品所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實乙○○綽號「伍佰」，曾於民國（下同）八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例罪，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑三年及有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑三年三月確定，已於八十七年十二月五日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，於八十八年十二月十四日下午八時許，在嘉義市○○路○○○號嘉義郵局前，以新台幣（下同）三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一小包予甲○○（另案由檢察官聲請勒戒）施用，嗣於同年月十六日下午六時三十分許，嘉義市警察局第二分局興中派出所警員，在同市○○路○○○號比卡丘遊藝場內臨檢時，懷疑甲○○有施用毒品犯嫌，而帶回派出所偵訊後，依甲○○之供述始循線查知上情。案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：係甲○○託其聯絡綽號「大胖明」之男子，欲購買安非他命後，由其帶甲○○直接與「大胖明」交易，其並未經手，亦未從中獲取任何不法利益云云。然查被告如何為右揭販賣安非他命予甲○○之事實，已迭據證人甲○○在警訊中證稱：我係於八十八年十二月十四日晚上二十時左右，在嘉義市○○路○○○號嘉義郵局前，以三千元向綽號「伍佰」之乙○○，購買一小包安非他命吸食，我是打乙○○的0000000000號行動電話與他聯絡，我與他沒有任何的口角、仇恨及金錢糾紛，我只有向他買這一次等語（見警卷第九頁）；繼在偵查中與被告當面對質後仍堅決證稱：安非他命係向乙○○買，八十八年十二月十四日晚上八、九點，在嘉義市○○路郵局前，向他買三千元，買過一次，打他的行動電話聯絡，跟他說要買安非他命，約在文化路那邊交易，我是將錢交給他，他交安非他命給我，一手交錢，一手交貨等語明確在卷（見偵查卷第四十、四十七、四十九頁）；即被告亦自承其綽號為「伍佰」，與證人甲○○間並無恩怨，及上開行動電話號碼係其自八十八年十一月初開始使用等情不諱，益足認證人甲○○所言並非憑空杜撰，更無蓄意誣陷被告之情事，否則苟真係被告帶證人甲○○自行去買安非他命，衡情證人甲○○當無恩將仇報故意擴大犯罪情節之理。而被告與證人甲○○間之安非他命交易，雙方既係一手交錢一手交貨，則微論被告之安非他命來源為何，顯然出賣人即係被告無訛，再參諸安非他命來源不易，且近年安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對查緝販賣及施用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，且依卷附被告之刑案資料查註紀錄表，其復有多次施用安非他命及毒品前科，當知販賣毒品不易，是苟被告無利可圖，衡情其自無輕易將持有之安非他命轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理﹖被告有從中賺取買賣差價牟利之不法營利意圖，亦灼然明甚。綜上各情，足認被告所辯前詞，要屬畏罪避就之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，乃被告竟非法販賣之，核係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，已為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，餘應依法加重其刑。又其在偵查中雖曾供稱安非他命係向案外人林俊良買進云云，惟因其係供述其前所施用安非他命之來源（見偵查卷第三十三、三十四頁），而非供出本件所販賣安非他命之毒品來源，是尚無毒品危害防制條例第十七條減刑規定之適用，併此敘明。原審據予論罪科刑，固非無見。惟查原判決併認被告亦有連續販賣予廖銘豐之犯行，其事實之認定已有未洽；且原判決宣告沒收被告販賣毒品所得時贅引追徵其價額，及論述連續犯或累犯時併就法定刑無期徒刑部分亦予加重，亦均有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、所得利益、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑七年。又其販賣毒品所得三千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以資懲儆。
三、至原審另認被告於八十八年十二月十三日凌晨，在嘉義市○○路○○○號比卡丘遊藝場內，以新台幣（下同）五千元之代價，販賣重約一錢之安非他命予廖銘豐部分，無非係以證人廖銘豐及鄭安良之供述為論據。惟訊據被告則堅詞否認有此部分販賣犯行，並辯稱：那天廖銘豐和我在比卡丘，問我有沒有安非他命，我就打電話予綽號「大胖明」之男子，由廖銘豐直接去與「大胖明」交易，伊並未經手，亦未從中獲取任何不法利益云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查證人廖銘豐於八十八年十二月十五日在初次警訊中係稱：我被警方當場查獲之安非他命四包，是於八十八年十二月十四日凌晨三時三十分，在嘉義市○○路一家古道茶坊，與一位綽號「伍佰」男子談買賣安非他命之事，綽號「伍佰」男子將四包安非他命以六千六百元成交，並於當日凌晨四時許，至嘉義市○○路○○○號比卡丘電動玩具店廁所內取貨，我只向綽號「伍佰」男子談買賣這一次安非他命而已，綽號「伍佰」男子即係乙○○等語（見原審卷第二十六頁所附警訊筆錄）。繼於該日第二次警訊時係稱：我於八十八年十二月十四日凌晨前後共向乙○○購得二次安非他命，第一次以二千元購得轉售給鄭安良吸食，第二次以五千元購得一錢重之安非他命，我賣給鄭安良之安非他命，是向乙○○以五千元得重約一錢，另外再一小包轉售予鄭安良吸食等語（見原審卷第三十二頁所附警訊筆錄）。嗣在偵查中係稱：我向綽號「伍佰」之男子乙○○買一次安非他命五千元，部分我留下自己吸食，部分轉賣予鄭安良等語（見原審卷第三十八頁所附偵查筆錄）。在本院則係稱：我的安非他命是向「大胖明」買的，乙○○只是介紹而已，並沒有賣安非他命給我等語（見本院卷第三十三頁）。凡此有各該筆錄存卷可資比對，則考證人廖銘豐上開歷次所供各該購買安非他命之經過內容，無論係購買之次數、包數、價錢、是否及轉賣等重要情節，既先後供述不一互相矛盾而有嚴重瑕疵，且復查無其他積極確切證據足以佐證，則縱證人廖銘豐另有販賣安非他命予鄭安良之情事，亦不足據以推認被告必有販賣安非他命予證人廖銘豐之事實，綜此尚不足以證明被告有此部分犯罪。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 楊 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。