臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第六五七號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 陳 昭 峰右上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九五三號中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵續一字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係揚格室內設計（下稱揚格公司）負責人。民國八十三年十一月間，地主傅文欣與明座建設有限公司（下稱明座公司）合建台南縣學甲鎮「學甲世紀造鎮」營建案，該案之結構工程由矩盟建設開發有限公司（下稱矩盟公司）承包，因矩盟公司無「甲級營造廠」資格，該公司遂向昇輝營造工程有限公司（下稱昇輝公司）轉借公司牌照使用，以昇輝公司名義聲請上開工程開工，而矩盟公司為求早日施工，乃將上開工程之地下室一、二樓開挖工程委由乙○○承作施工，其間矩盟公司負責人丁○○（原名：李銘通）並與乙○○約定（略以）：（一）地下室一、二樓工程由揚格公司承包。（二）工程報酬以實際支付為準，利潤以百分之三十計算。（三）工程付款方式，先期工程款在新台幣（下同）三千萬元之額度內由乙○○自行墊付，俟業主明座公司辦妥營建融資貸款核撥後，再行結算付款。詎乙○○承包上開「地下室開挖」工程後，未經昇輝公司同意，竟基於概括之犯意，①擅以昇輝公司名義與南郡企業股份有限公司（下稱南郡公司）簽訂鋼筋購買合約，②以昇輝公司名義與互盛預拌混泥土廠有限公司（下稱互盛公司）簽訂預拌混泥土承攬合約，③並在其所簽發，交付給「其所自僱下游包商」之付款支票背面，冒用昇輝公司名義作為該等票據背書人（金額約一、二千萬元）。④復另行起意，以昇輝公司名義為本票發票人，簽發面額一百二十九萬六千二百五十元、到期日八十四年十月四日之本票一張，交付給互盛公司作為購料價金（註：該本票屆期未獲兌付），致生損害於昇輝公司。因認被告乙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條及同法第二百零一條第一項之偽造有價證券等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有偽造有價證券及偽造文書等罪嫌，無非係以前開事實，業據告訴人公司負責人丙○指證明確，且被告所為顯違反營造業借牌慣例云云資為依據。
四、訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊是經由丁○○（原名李銘通）向告訴人昇輝營造工程有限公司（下簡稱昇輝公司）借牌，承攬學甲世紀造鎮大樓全棟之興建工程，而非僅係承包地下室一、二樓部分，伊並經由丁○○自昇輝公司收受該公司之大小章，丁○○且告知被授權使用於包括簽約、簽發票據等行為，伊實無偽造有價證券及偽造文書之情事等語。
五、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例著有明文。經查：
㈠原審八十五年度自字第四五三林永申自訴被告丁○○、鄭忠成、傅文欣詐欺之案
件中，業據該案被告鄭忠成於原審審理時自白稱：本件系爭學甲世紀造鎮營造工程係由乙○○承造，而矩盟公司負責人丁○○（即李銘通）係從中居間介紹賺取介紹費而已，明座公司與矩盟公司所簽之本件系爭學甲世紀造鎮營造工程承攬契約係虛造，彼此間根本無資金之授受，彼等決意若興建成功，則利益均分，茍失敗則對基地（按指台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號三筆土地）亦有法定抵押權可得拍賣受償，遂由形式上以矩盟公司出面向昇輝營造公司借牌，實際「交由乙○○借牌承攬」，．．有該案被告鄭忠成八十六年十二月十九日及八十七年一月十五日提出之刑事自白狀二份附於本院卷可稽。又據證人即昇輝營造公司之法定代理人丙○於八十五年四月十六日檢察官偵查中證稱：「（問：你借牌給李銘通有無收取報酬？）沒有。答：目前為止是他申報開工而已。」、「問：你有無提供公司統一編號給李銘通？答：沒有。」；該案被告丁○○（即李銘通）則供稱：「（問：向丙○借牌有無付錢給他？）有，付了二百萬元，開了三張票，尚未兌現，這是第一階段應付他的報酬，整個工程應付他六個階段的報酬一千二百萬元。」、「問：丙○有無提供統一編號給你？）有，還有公司執照及營利事業登記證。」，互核上開二人所為供述，足見證人丙○與丁○○有無借牌之相關重要事宜之陳述差異至鉅，衡諸常情，渠二人均為以公司型態經商之人，首重利潤，就此報酬之重要事項，當有約定，並記載甚詳，乃其二人之供詞竟有如此大之出入，「顯見丁○○並非實際向昇輝公司借牌承攬學甲世紀造鎮大樓工程之人」。
㈡又原審八十五年度南簡字第一四一號原告昇輝公司與被告互盛預拌混凝土廠有限
公司請求確認本票債權不存在事件，其宣示判決筆錄「理由要點」第二項第三行至第六行載稱：「查原告公司雖曾與訴外人李銘通簽約，由李銘通辦理原告公司借牌「他人」使用事宜．．．亦據證人李銘通到庭證述明確」等字樣，互核上情在在顯示，李銘通至多僅出面介紹借牌事宜，而實際係由乙○○借牌承攬系爭工程，並到場監工。再參酌乙○○前揭以昇輝公司名義催告明座公司及傅文欣給付工程款，及乙○○以昇輝公司名義向保險公司投保，以自己之支票給付保險公司之保險費，有郵局第二八五號存證信函、保險單及收據在卷足憑。可知乙○○為營造學甲世紀造鎮大樓工程，曾以昇輝公司之名義，向富邦產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，保費亦係由乙○○繳納，保險單及保費收據亦均由乙○○收執，而上開攸關工程權益至鉅之保險單及保費收據均在乙○○處而不在丁○○處，且係以昇輝公司名義發函催告明座公司及傅文欣給付工程款等情，足見「本件系爭工程確係乙○○以昇輝公司名義所承攬無訛」（有原審八十五年度簡上字第一三八號判決、八十五年度南簡字第一四一號判決及最高法院八十六年度台簡上字第五八號裁定附卷足稽），依上所述，足證丁○○至多僅為乙○○與明座公司之介紹人，並未承攬上開工作，更未實際僱工興建；丁○○竟誆稱其向丙○借牌「昇輝公司」承攬明座公司在台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八地號上興建學甲世紀造鎮大樓之興建工程云云，不足採信。
㈢證人丁○○於本案八十五年三月十四日偵查時，檢察官問：「你有向昇輝公司借
牌？」答：「是的，我有提供昇輝公司的資料給他（按指即被告乙○○），他『需要開一些發票憑證』給昇輝公司。」檢察官問：「你與昇輝公司有無簽訂契約書？」答：「『沒有』，我是向昇輝公司『借牌』，昇輝公司與明座有簽訂契約書。」由上開丁○○之證言，不但足證確有借牌情事，而且足證系爭工程確係被告經由丁○○向昇輝公司借牌所承攬，否則被告何有「需要開一些『發票憑證』給昇輝公司」之必要？㈣告訴人代表人丙○與證人丁○○於本案八十五年四月十六日偵查時，經檢察官隔
離訊問：①問：「李銘通有承包學甲世紀造鎮工程，你知否？」丙○答：「不知道，我是接到法院之支付命令才知他有承攬該工程。」問：「你有無參與學甲世紀造鎮之工程？」丙○答：「完全沒有參與」問：「與矩盟公司有無簽訂合約？」丙○答：「『是的』，剛剛我聽錯了才說沒有參與」問：「你『借牌』給李銘通，有無收取報酬？」丙○答：「『沒有』，目前為止是幫他申報開工而已。」②問：「向丙○『借牌』有無付錢給他？」丁○○答：「『有』，二百萬，開了三張票，尚未兌現，這是第一階段應付他的報酬，整個工程應付他六個階段的報酬合計一千二百萬元。」問：「丙○有無提供公司統一編號給你？」丁○○答：「有，還有公司執照及營利事業登記證。」③就上開隔離訊問之結果，渠二人對昇輝公司與矩盟公司為「借牌」關係一事不但均未否認，而且丁○○還大談「借牌」應付之報酬為六個階段全部要付一千二百萬元，足證昇輝公司確有借牌情事。然告訴代表人丙○及證人丁○○於原審則一再否認借牌情事，足見彼二人否認借牌，實為不實。④檢察官問丙○：「與矩盟公司有無簽訂合約？」，丙○答稱「沒有」，「目前為止僅是幫他申報開工而已」。檢察官係於八十五年四月十六日訊問丙○，由上述丙○之供述，可知到八十五年四月十六日止，丙○代表之昇輝公司與丁○○代表之矩盟公司，並未簽訂合約。然而丙○卻於其後提出昇輝公司與矩盟公司之「技術合作」合約（即丁○○在原審八十八年十月二十一日作證所稱：「有書面，在地檢署有庭呈」之合約），該合約之日期竟然是『八十四年二月十日』，足證該合約係於檢察官訊問後，丙○與丁○○勾串，倒填日期偽造者，所稱彼二人「合作承攬」，應可不攻自破。⑤對於昇輝公司借牌之細節，諸如借牌有無約定報酬及報酬之多寡，丙○與丁○○之供述亦復不同，更見丁○○確非為自己借牌。
㈤告訴代表人丙○與證人丁○○於原審稱：兩人係技術合作承包學甲世紀造鎮大樓
工程，完全否認借牌情事。惟查昇輝公司出借牌照之事實，檢察官於本案偵查時，證人丁○○與施炳州曾到庭證述甚詳（見偵查卷八十五年度偵字第二八四五號第一二四頁～第一二六頁偵查筆錄），另有證人甲○○、戊○○、張森南，告訴代表人丙○及丁○○等人於原審為如下證述可證：①問：「被告有無向昇輝公司借牌照？」，王、郭答：「系爭工程是被告與我接洽，．．．當時『丙○有說他的牌照有經李銘通給被告』．．．」②問：「被告有無向昇輝公司借牌照？」，張答：「業界都是由營造廠名義來買鋼筋，不可能有個人名義，所以被告是以昇輝公司訂合約，是因發票問題才以營造廠名義訂約。」問：「合約時李銘通有在場？」，張答：「有」，又問：「訂約時有無約定發票要開昇輝公司名義？」，張答：「有」。（事實上，被告確曾以昇輝公司名義向南郡公司張森南購買鋼筋，南郡公司亦確曾開出以昇輝公司為買受人之統一發票六紙，有附偵查卷第九十五頁之統一發票影本足稽，如非被告經由丁○○向昇輝公司借牌承攬系爭工程，被告何需以昇輝公司名義訂購鋼筋？）③問丁○○：「有無向昇輝公司借牌？」李答：「是合作工程不是借牌。」又問：「與昇輝公司是技術合作是那方面？」李答：「有關土木技術『重點監工』、『申報開工』、『現場勘驗』，有書面在地檢署有庭呈」。又問：「是於何時、何地，由何人出面與昇輝公司洽談合作」，丁○○答：「八十四年初由我本人與昇輝公司經理施炳洲來洽談」（見原審卷第六十三頁），問丙○：「有無承攬大樓經驗？」吳答：「有」又問：「有無單獨承攬大樓或是部分與人合作？」吳答：「二種都有」再問：「學甲世紀造鎮是否你承攬？」吳答：「是由我與矩盟公司合作承攬。」再問：「合作承攬項目為何？」吳答：「由矩盟公司提供技術，再經這技術由我們昇輝公司施工」，復問：「合作承攬是何人出面洽談？」吳答：「矩盟是由李銘通，昇輝是由『我』出面洽談，在八十四年初洽談」又問：「本件是合作或承攬？」吳答：「本件是我們承攬，與矩盟公司技術合作，由矩盟公司提供設計，由我們承攬施工」再問：「有單獨承攬經驗，為何還須矩盟公司提供技術？」吳答：「因每人都各有專長，都可提供不同之技術。」。④依上述，對何時由何人出面洽談「技術合作」，丁○○稱係由其與昇輝公司經理施炳州洽談，而丙○則稱係其與丁○○洽談，二人所稱不同，顯見所稱「技術合作」不實，根本無此情事。⑤對「技術合作」之項目，丁○○稱係「有關土木技術『重點施工』、『申報開工』、『現場勘驗』」，而丙○則稱「由矩盟公司提供技術，再經這技術由我們昇輝公司施工」，二人所稱明顯不同；⑥且就丁○○所稱「重點監工、申報開工、現場勘驗」等項目，都是施工程序，根本無一項是施工「技術」，顯見彼二人所稱「技術合作」顯有不實。⑦原審問丙○：「本件是合作或承攬？」吳答：「本件是我們承攬，與矩盟公司技術合作，由矩盟公司提供設計，由我們承攬施工」。查設計係建築師之職責，亦由建築師所為，任何營造商只要獲得承攬，建築師當然應提供設計圖及施工說明等，何須由矩盟公司提供「設計」？且設計固為技術，但並非「營造技術」，而是建築師之「技術」，矩盟公司亦無提供之能力，彼二人所稱「技術合作」，顯然不實。又昇輝公司有單獨承建大樓之經驗及能力，業經丙○證實，果學甲世紀造鎮大樓工程確由昇輝公司承攬，昇輝公司有何「技術」須要與矩盟公司「合作」？矩盟公司又有如何之技術足資提供及指導昇輝公司施工？所稱二人係技術合作，顯然不符經驗法則，加以上開所述丁○○與丙○就技術合作項目所為不同之供述，更見所稱「技術合作」為不實。⑧關於昇輝公司與矩盟公司於何時洽談「技術合作」，丁○○稱係於八十四年二月間所談，「後因合作案談不久工地停工，所以昇輝公司『從頭至尾並未進場』」，而丙○則稱係於八十四年初洽談。原審復問丙○：「昇輝公司有無實際去起造營建案？」吳答：「沒有，我欲去工地時，看到工地已開挖，所以我不願意再做。」，丁○○與丙○均稱係在八十四年二月間洽談「技術合作」並簽訂契約，而昇輝公司從頭至尾均未進場之原因，則為丙○「欲去工地時，工地已開挖」，顯見丁○○與丙○所簽之「技術合作」契約，係於被告經由丁○○向昇輝公司借牌承攬，於八十四年二月開工後，因業主未依約給付工程款而停工後，始洽談訂定之事實，堪予認定。
㈥被告乙○○於承攬學甲世紀造鎮大樓工程後，即以昇輝公司名義向富邦保險公司
投保，並以被告自己之支票給付保險費，此有保險單及收據附卷足憑。查被告為學甲世紀造鎮大樓所投保之綜合營造險，係以整棟大樓為投保範圍，如被告僅承攬地下室部分，何須為整棟大樓投保？足見系爭工程確係被告乙○○以昇輝公司名義所承攬，告訴代表人丙○與丁○○所稱「被告僅承包大樓地下室部分」亦為不實。據上所陳，足徵被告乙○○確經由丁○○向告訴人昇輝公司借牌，承攬學甲世紀造鎮大樓全棟之興建。
六、再按㈠證人即承攬系爭工地基礎工程之甲○○、戊○○夫婦，於原審問：「被告與你們訂合約時，李銘通有無在場？」答稱：「『有』，當時以昇輝公司名義訂合約」。證人即系爭工程鋼筋供應商張森南，於原審問：「被告有無向昇輝公司借牌照？」答：「業界都是由營造廠名義來買鋼筋，不可能有個人名義，所以被告是以昇輝公司訂合約，是『因發票問題』才以營造廠名義訂約。」原審又問：「合約時李銘通有無在場？」，張答：「有」，原審再問：「訂約時有無約定發票要開昇輝公司名義？」，張答：「有」。證人華南商業銀行嘉南分行經理古長富於原審證稱：「當時他們拿不出二百五十萬元，後戊○○有來銀行說發票人要拿回票據，另開一張票據，但我們要求符合第一張票之背書，即要求客戶當場拿票據來換，而李銘通、被告，昇輝公司有到場，他們均在新票據上背書。」㈡由上開各證人之證言，顯見被告以昇輝公司名義與下游承包商簽約，在有關該工程之票據上背書，及簽發票據，證人丁○○不但均知悉，而且積極參與，若非被告經由丁○○向昇輝公司借牌，何有此情況？可證被告乙○○確經由丁○○向昇輝公司借牌。㈢依照營造業借牌慣例，因出借牌照者（下稱「牌主」）實際上並未擔任施工，但卻因涉及報稅而須下游承包商或供應商開立牌主名義之發票；及借牌人與下游廠商簽約時，下游廠商因向金融機構票據融資之需要而有以出借人名義簽訂契約及簽發票據或背書之必要，因此牌主不但必將公司大小章、統一編號、住址等相關資料提供予借牌人，而且必授權借牌人得以牌主之大小章為與工程有關事項之法律行為（包括申報開工、申請水電、與下游廠商或供應商簽約、簽發票據及在票據上背書等），否則無以達借牌人支付龐大對價借牌承造之目的，此業經證人即系爭工程鋼筋供應商張森南、證人即華南商業銀行嘉南分行經理古長富，及證人建築師陳啟明等證述明確。㈣被告確經丁○○向昇輝公司借牌，昇輝公司有關資料及大小章亦係由丁○○交付，有揚格室內設計離職會計蔡玉如於偵查中結證明確。據上所陳，堪認被告確經由丁○○處收受昇輝公司之大小章，並經丁○○告知業經被授權使用於包括簽訂契約、簽發票據等行為，因之縱或被告以昇輝公司名義簽發票據未經昇輝公司授權，亦係受丁○○矇騙所致，尚難遽認被告有偽造有價證券之犯意。
七、綜上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告乙○○涉有右開偽造有價證券及偽造文書等之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述之犯行，揆諸首開規定，尚屬不能證明被告犯罪，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官依告訴人之請求上訴，指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 顏 基 典
法官 戴 勝 利法官 徐 宏 志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日