臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第七六二號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○共 同選任辯護人 蘇 明 道右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一一二八號中華民國八十九年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：丙○○係台南縣佳里鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國八十四年二月四日封閉，乃由鎮長乙○○指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員，丙○○明知七股鄉鄉民郭善從並非坐落台南縣○里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地之地主，亦未購得前揭土地，竟基於圖利郭善從之意思，令郭善從以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議，而由郭善從以每分地新台幣（以下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，郭善從再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主王丁富及劉清池二人購入前揭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與丙○○。丙○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長甲○○基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由丙○○會同甲○○與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認丙○○觸犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌；甲○○觸犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、對主管事務圖利部分：
（一）公訴人認被告丙○○涉有圖利罪嫌，無非以當時出售垃圾掩埋場用地之郭善從與佳里鎮公所簽約當時並非垃圾場用地之真正所有權人，丙○○為鎮公所秘書，竟恣令郭善從以地主身分參與購置垃圾場用地應急會議，且以公告地價三‧四倍的價格簽約，並預先支付定金九成等事實資為依據，故認其有圖利之行為。訊之被告丙○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊與郭善從本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後垃圾堆滿街道的緊急狀況，鎮長下令要儘速購地，郭善從又主動到公所表示伊有土地要賣，其土地經視察後又滿合適，乃通知郭某出席購地小組，由其與購地小組成員直接洽談，若其有心藉此圖利，應會找自己的朋友，不會找一個不認識的人，伊無圖利犯行等語。
（二）按貪污治罪條例第六條所謂之「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限，最高法院三十一年上字第三０四號、第八三一號分別著有判例可資參照。本件公訴人以丙○○恣令簽約當時並非地主之郭善從出席購地會議，且以高額預付定金之方式簽約，而構成圖利罪嫌。茲應審究者：第一，丙○○以鎮公所秘書之身分於購地會議中，是否有決定簽約與否之權責？第二，簽約前後之過程，丙○○有無因郭善從與佳里鎮公所簽約之事實而約定或具體取得自己或第三人之私人利益？這二個要件必須兼備，方能論究丙○○對主管事務圖利，有一欠缺，因與要件未合，即難論以該罪。
（三）被告丙○○於本件垃圾場用地購置會議時係鎮公所秘書，職在襄助鎮長處理一些行政庶務，對於垃圾場用地會議的召集時間、地點及參加人員的通知，向鎮長陳報後，固有執行之權。惟垃圾場用地設置何地？向何人購買？以何種價格、條件簽約？尚非丙○○以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會於八十四年一月二十四日第十五屆第二次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約新台幣二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟八十五年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過之實際金額開支，有該代表會八十九年二月二十一日南佳鎮代議字第八三號函所附該次會議紀錄可稽（原審卷第二五四頁至二五六頁）。則本件佳里鎮購買垃圾場用地之地點、價格，及向何人購買等重要因素均是由所謂的「用地取得小組」決定，而所謂「用地取得小組」係鎮公所的課室主管及全體鎮民代表組成，即公訴人所謂「購地小組」，此經丙○○多次指陳，核與當時參與會議之鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於偵審中到場證述一致，應可採信（見八十四年他字第七一七號卷第一四頁、一一九頁、一二○頁、原審卷第二二五頁、二二六頁）。被告丙○○就垃圾場用地設於何處、與何人以多少價格購買，無決定或執行之權限，應可採認。
（四）八十四年一月間佳里鎮原來使用的番子寮垃圾場因遭民眾抗議無法傾倒，且將於同年二月四日封場，向台糖公司租用垃圾場用地又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除據被告丙○○、參與購地之鎮民代表郭重於調查站訊問時供證外，另一鎮民代表林金火於調查站訊問時亦供明其事，並有佳里鎮鎮民代表會第十五屆第二次臨時會決議紀錄附卷可憑（八十六年偵字第六五三號偵查卷第三七頁、原審卷第二五四頁至二五六頁包括前開鎮民代表會回函），佳里鎮於八十四年一月間確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。郭善從係自行從報紙上得知佳里鎮公所急需覓得新垃圾場用地，其自己名下有一筆土地，且當時正與劉清池、王丁富洽購系爭垃圾場用地之土地，遂自行前往公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由丙○○接待，郭善從帶丙○○前往察看土地後，認為位置適當，乃向郭某表示公所是否購買尚須經代表會同意等情，迭據郭善從於調查、偵查及審理過程中為相同之陳述，核與丙○○供述情節相符。丙○○身為鎮公所秘書，○○里鎮○○○○○街道的情形下，得知郭善從有適合的土地可供垃圾場使用，對郭善從表示購地價格須經鎮民代表同意後，向購置垃圾場應急用地會議引薦郭善從，由郭某與該會議成員直接磋商價格，其引薦的行為，若無其他明確證據可資認定其與郭善從間有限定底價，分得賣地利潤的約定，尚難僅憑該引薦行為，即推論丙○○係出於圖利郭善從的意思，故為圖利郭善從的行為。否則不僅於證據法則有違，亦會阻挫公務員盡忠職守的熱忱。
（五）本件佳里鎮公所向郭善從買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號之垃圾場用地，先由鎮長乙○○及秘書丙○○帶小組成員前往土地所在位置視察後，再由郭善從於八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議上親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四百三十萬元談至三百萬元始成交等情，經鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述一致，核與當時鎮長乙○○及賣主郭善從所證相符，並有會議紀錄一份卷附可參，應可採信。郭善從既係親自與鎮民代表磋商價格始成立該筆土地之買賣，不論郭善從當時是否完整取得垃圾場用地所有權，會場上只要郭善從與鎮民代表就價格無法達成合意，或鎮民代表們就郭善從是否取得完整所有權，或有其他強烈意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與郭善從成交，此乃垃圾場應急用地之經費係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議中擁有較大決定權之故，至於丙○○僅係鄉公所祕書，雖是購地小組之一員，然無一言九鼎之份量，應急用地購置小組會議採合議制，其就土地之是否購買及以多少價錢購買，並不能任憑己意決定。又郭善從雖係丙○○引介到應急用地購置小組會議，惟其所為，與其鎮公所秘書身分並無乖違，丙○○顯然無從以其秘書身分促成郭善從與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約，難認其所為與貪污治罪條例上「圖利」行為的概念相合，自難以其引介郭善從參與購置垃圾場用地會議，即謂其有圖利犯行。次查，郭善從於訂約當時雖未完整取得上揭三筆土地之所有權，此有郭善從與王黃坐（王丁富之妻）及劉清池簽訂的土地買賣契約書在卷可稽。郭善從當時是否已取得土地完整所有權，並不影響其與佳里鎮公所簽約的資格，而佳里鎮公所是否認為郭善從資格妥適可與其簽約，尚有購置小組把關。縱丙○○於引薦郭善從至購地小組時，明知郭善從向前手購地時之價格，惟若無證據可認丙○○與郭善從間有自訂底價，朋分利潤的約定，亦難只以丙○○之引薦行為，即謂其意在圖利。又查，本件垃圾場購地費用雖佳里鎮公所過戶之前須先預付價金九成之定金，惟係由八十四年一月二十八日應急用地購置小組會議上決定的，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後，始支付之（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），且經鎮長批可，此經佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中證述綦詳，並有土地買賣契約書二份在偵查卷可參，參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道的情形，丙○○稱當時與郭善從約定，付款後馬上可以倒垃圾，郭善從亦未反駁（原審八十七年八月十四日之訊問筆錄），則付價金九成顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒的緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成乙節，即謂丙○○有圖利之意。況查全卷內除林金火曾於調查筆錄指證丙○○要約林金火低價購地再以高價出售給鎮公所，俾賺取差價牟利外（林金火認為土地價格偏高，當時垃圾場應急用地未定案，丙○○及乙○○財務狀況不佳，而拒絕之），並無其他證據足證丙○○與郭善從就本件垃圾場用地之買賣行為於事前有朋分利益之約定或於事後取得具體利益之情事，而林金火之指訴，亦無具體事證可供驗證，自難憑林金火之指訴遽論丙○○圖利罪責。
四、公務員登載不實事項於公文書部分：
（一）公訴人認被告丙○○、甲○○為公務員，二人涉有共同登載不實事項於公文書罪嫌，無非以被告甲○○業已坦承八十四年一月間成立購地小組之不實簽呈係丙○○指示其所作，且與證人謝國賢所證相合等資為依據。訊之被告甲○○固坦承成立小組的簽呈係伊所寫，惟否認有何登載不實之行為，辯稱：伊係在八十四年一月二十八日應急用地購置小組會議下班後，丙○○因事情緊急，其父親係清潔隊長，因生病，乃由其代寫該份簽呈，以補程序上未正式成立購地小組的欠缺；丙○○亦不否認係伊請甲○○補該份成立購地小組的簽呈，惟辯稱：係因不諳相關程序，請教資深課長才如此作等語。
（二）按刑法第二百十三條公務員登載不實罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書有為虛偽不實之登載行為，並足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言，如係間接故意及過失則不包括在內，最高法院六十九年台上字第五九五號、七十八年台上字第七一四號判例可資參照。
（三）甲○○供稱伊補寫該簽呈之時間係在八十四年一月二十八日當日下班後，核與丁家芬證稱：「（簽呈何時寫？）是甲○○一月二十八日簽出來，但因大家沒時間去看土地，直至二月三日早上大家在找簽呈，因公文不曉得在誰手上。」「（為何簽呈上未押日期？）因那天早上他在找公文，他簽呈是之前寫的，但會我的時候是二月三日，這是時差。」（原審八十六年十二月五日筆錄）「開會當天下午我就有看到簽呈了。」（原審八十七年四月二十九日筆錄）應急用地購置會議之紀錄洪水上證稱：「開機動會議當天，下班後回去洗完澡，公所打電話叫我回去，說會議紀錄不太妥，叫我標題加購地小組，我也有看到甲○○在寫簽呈閱，但內容不是很清楚，只記得簽呈上只押月，沒押日期，有看到簽呈，是寫有關垃圾場」（原審卷第四五頁），洪水上所證與系爭簽呈內容相符，應屬真實。故被告辯稱其製作簽呈日期係在八十四年一月二十八日與證人所述相合，自可採信。謝國賢雖於調查筆錄中推測該簽呈有倒填日期，意即謂甲○○故意製作不實的簽呈，惟謝某於原審審理中訊問為何於調查筆錄中認為甲○○倒填日期時，則改稱：「我無法確定，因為時間太久了」，足認其調查筆錄中有關甲○○倒填簽呈日期云云，係其個人之推測，在無其他證據可資參酌之情形，自難輕信。
（四）佳里鎮並無「購置小組」之建制，如需購置土地則臨時成之任務編組單位購地小組，簽請鎮長核定後處理購地事宜，有佳里鎮公所八十九年二月二十三日八九所清字第００二一七七號函一紙在卷可按（原審卷第二五二頁），則是否成立「購地小組」權在鎮長。而本件事發時之鎮長乙○○於原審審理時，法官提示甲○○簽請成立購地小組之簽呈，問何時才成立購地小組？其答稱：「我有作如此批示及口頭指示，應該是之前就批了。」（原審八十九年四月十一日審判筆錄）於本院八十九年七月五日調查時亦如此供證。可見當時佳里鎮長確有指示成立購地小組，參酌當時參與應急用地購置小組會議的鎮民代表郭重雄、黃明德等之證詞，足認八十四年一月間佳里鎮因原來垃圾場無法使用，急須另覓新垃圾場用地，確有依臨時任務組成「購地小組」。而八十四年一月二十八日確由「購地小組」成員與賣主郭善從磋商價格，詳如前述，則被告甲○○不問其有無製作該簽呈之權，惟其簽請成立「購地小組」本即難指為「明知不實事項」，且亦未生損害於何人，自難論以登載不實事項於公文書之罪責。甲○○所為既不成立該罪，囑甲○○補具簽呈之丙○○亦不成立共犯。
五、據上所陳，丙○○雖有引薦郭善從至佳里鎮公所與購地小組直接磋商其欲出售土地的價格，惟因土地價格係由郭善從與購地小組逕行洽商，非丙○○所得左右，且無證據可認丙○○與郭善從間有限定土地底價、朋分利益的約定或事後就該土地買賣事宜分得利益之具體事證，而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道的情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為。至於因當時佳里鎮長確有指示成立「購地小組」，且有應急用地購置小組會議之召開，甲○○簽請成立「購地小組」僅有程序上補正之效果，既難指其簽呈內容係不實，亦不生損害於公眾或他人，自與刑法第二百十三條公務員登載不實罪之要件未合。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告二人犯罪。原審諭知被告二人無罪之判決，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨以：「被告丙○○既受鎮長之指示而承辦該案件，其本身顯有決定購買該地之可能性，若任何人均可以此方式規避刑責，圖利罪亦無成立之餘地。丙○○另恣意郭善從令以地主身分參加會議，且以公告地價三點四倍之高價及預先支付定金九成之超乎尋常方式簽約售地，足認丙○○有圖利之犯嫌。再者，起訴之犯罪事實業據甲○○於偵查時坦承無訛，而證人謝國賓於調查時之證述與案發時間最為接近，最具有可信度，原審以謝國賓事發後二、三年之證詞作為否定其先前之證詞，自有違誤」云云，指摘原判決不當。經查：
（一）佳里鎮是否向郭善從購買系爭土地及以何價格購買，決定權操之於購地小組，該購地小組之成員除佳里鎮之課室主管外，尚有全體鎮民代表，採合議制，非一人或少數人所可決定，尤非被告丙○○所能片面定奪。何況佳里鎮公所之決定尚有佳里鎮民代表會監督，參與本件購地之人員中，鎮民代表尤具強勢，郭善從於原審亦陳稱丙○○說購地與否，由代表會決定（原審卷第二○六頁），益見丙○○對於購地並無決定權。
（二）本件雖以公告地價三‧四倍之高價購地，且於過戶前支付價款九成之定金，然佳里鎮之垃圾無處可倒，而鎮民之垃圾又每天不斷產生，設若不能儘速解決，佳里鎮將遍地垃圾矣。眾所週知，國人恆反對垃圾場設於其所居住之地區，在臺灣地區凡要設置垃圾場者，無不引起在地民眾之反對，甚至聚眾圍堵暴力相向，故垃圾場用地之取得非常困難，若欲以公告地價或公告現值購買垃圾場用地，直如緣木求魚。佳里鎮既有垃圾無處可倒的燃眉之急，則以較一般土地交易為優渥之條件向郭善從購買用作垃圾場之土地，亦為情勢所逼，不得不然，難謂被告丙○○有圖利之犯意。
（三）姑不論甲○○及謝國賓於調查或偵查中供承簽呈係倒填日期是否屬實，因組成「購地小組」之權在鎮長，而鎮長乙○○確指示組成「購地小組」，以因應緊急購置垃圾場用地之需，已據乙○○證述屬實，職是之故，縱甲○○將簽呈日期倒填，亦符事實，並無不實可言，尤無足生損害於公眾或他人，核與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之構成要件不侔，不得律被告以該罪（最高法院四十九年台非字第一八號判例參照）。
綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日