臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第七九五號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 方 文 賢右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第四七四號中華民國八十九年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第二○六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案改造九０手槍壹支（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號）、火藥壹罐（拾貳公克）、改造槍管貳支、研磨機壹台、電鑽叁支、固定老虎鉗壹座、手動老虎鉗壹支、固定鑽頭壹支、油標卡尺貳支、起子肆支、鋸子壹支均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十八年八、九月間，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號）及製造具有殺傷力之子彈貳顆，嗣於八十九年二月二日中午十二時五十分許，為警於台南市○區○○路一段八巷一Ｏ號住處查獲，並扣得前揭具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之子彈貳顆（鑑驗已試射完畢）手槍主張組成零件之改造槍管二支、爆裂物主要組成零件火藥一罐（重十二公克）及製造工具研磨機壹台、電鑽叄支、固定老虎鉗壹座、手動老虎鉗壹支、固定鑽頭壹支、油標卡尺貳支、起子肆支、銼刀壹支、鋸子壹支。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查及原審審理中坦承不諱，復有具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之子彈貳顆、手槍主要組成零件改造槍管二支、爆裂物主要組成零件火藥一罐（重十二公克）及製造工具研磨機壹台、電鑽叄支、固定老虎鉗壹座、手動老虎鉗壹支、固定鑽頭壹支、油標卡尺貳支、起子肆支、銼刀壹支、鋸子壹支扣案可資佐證。又上開具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈貳顆（均經試射）經送鑑定結果，均認具殺傷力，又火藥一罐經鑑定結果認具破壞性與殺傷力，為爆裂物之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局八十九年二月十八日刑鑑字第一八三二一號、刑偵五字第一八二六七號鑑驗通知書各壹紙在卷足憑。又本院當庭勘驗扣案改造手槍移動滑套時可見撞針且擊發時撞針並未鬆脫，被告辯稱滑套部分已失效，無法正常運作云云，要非可取，被告犯行堪以認定。
二、核被告改造手槍及子彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之罪。另查本案被告製造之具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號），並非同條例第十條第一項之模型槍，業據內政部警政署刑事警察局以八十九年二月十八日刑鑑字第一八三二一號鑑驗通知書敘明，公訴人誤以為被告係犯同條例第十條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更。又被告於同一時地製造可發射子彈之槍械及子彈之行為，係一行為而觸犯製造槍、彈二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。另被告持有槍管二支、火藥一罐，因槍管、火藥分別為手槍、爆裂物之主要組成零件，所為另犯同條例第十三條第四項之持有槍礮彈藥之主要零件罪，所犯之持有槍礮彈藥之主要零件罪與製造可發射子彈具殺傷力之手槍與製造子彈罪分別有方法結果之牽連關係，應分別從一重之製造可發射子彈具殺傷力之手槍及製造子彈罪處斷。
三、原審予以論科固非無見，惟原判決就被告持有槍礮彈藥之主要組成零件犯行恝置不論已有未洽，且就改造不具殺傷力之半成品手槍、瓦斯槍亦宣告沒收亦有未合。被告上訴否認改造之可發射子彈之手槍，具殺傷力雖無可取，然原判既有可議，自應予撤銷改判。爰審被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案具有殺傷力之改造九０手槍壹枝（含彈匣貳個、槍枝管制編號0000000000號），槍管二支、火藥一罐（十二公克）係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。製造工具研磨機壹台、電鑽叄支、固定老虎鉗壹座、手動老虎鉗壹支、固定鑽頭壹支、油標卡尺貳支、起子肆支、銼刀壹支、鋸子壹支均為被告所有供其非法製造槍彈犯罪所用之物，並均依法宣告沒收。另扣案具有殺傷力之子彈兩顆，雖係違禁物，但均於鑑驗時經鑑定機關試射擊發（見前開鑑驗通知書），又不具殺傷力之玩具九０手槍半成品一支（槍枝編號0000000000號）、不具殺傷力之玩具瓦斯手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、不具殺傷力之子彈半成品壹拾捌顆非違禁物，亦非槍礮彈藥之主要組成零件，不予沒收。
四、又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，自八十七年十二月十八日司法院大法官會議著有第四七一號解釋公布之日起不予適用，而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件依職權為之，司法院大法官會議著有第四七一號解釋可資參照。經查本件被告持有上開槍枝，未曾持槍傷害他人，倘對其為刑之宣告，尚非不能達教化之效，應已足以矯治被告對社會之危險性；依其所為之前揭行為之嚴重性程度，及被告所表現之危險性、對其未來行為之期待性等情節，若直接適用該條例第十九條所定，尚與憲法第二十三條所定之比例原則不符，是本院認被告尚無強制工作之必要，爰不另為強制工作之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本件經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。