臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更（一）字第四一四號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國八十八年二月十一日台灣台南地方法院八十八年度訴字第一○七號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三七一○號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於持有玩具手槍及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，仿Glock.廠半自動手槍製造改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十七年九月初某日，在台南市○○○路黃金拍檔ＫＴＶ，以五千元向綽號「香腸」不詳姓名成年男子，購得以仿Glock.廠半自動手槍製造之玩具手槍，經以更換土造金屬槍管方式改造為具有殺傷力改造玩具手槍一支（含彈匣一個）。甲○○竟未經許可，持有上開改造玩具手槍，並藏放於台南縣新市鄉○○路旁一處廢棄水塔下方。嗣於八十七年十一月十九日下午三時卅分許，為警據報，持搜索票至甲○○前開𦰡拔林五一七號住處農舍搜索，依甲○○供述，前往上開新市鄉○○路旁廢棄水塔處下方，再查扣甲○○所持有仿Glock.廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支（含彈匣一個）。
二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承於右揭時地，持有上開仿Glock.廠半自動手槍製造之改造玩具手槍及彈匣等情不諱。然矢口否認有違反槍礮彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：上開改造玩具手槍，槍管搖晃、退彈部分結構損壞，不具殺傷力，且該槍係員警栽贓，伊未持有改造玩具手槍云云。經查：
㈠被告於警偵訊及原審時均供稱：伊於八十七年九月初晚上，至台南市○○○路黃
金拍檔ＫＴＶ，以五千元向綽號「香腸」不詳姓名成年男子，購得前開改造玩具手槍，即藏置於台南縣新市鄉○○路旁廢棄水塔底下，案發當日台南縣警察局刑警隊持台灣台南地方法院檢察署檢察官核發搜索票，於伊新化鎮羊林里𦰡拔林農舍房間先查獲十字弓，經伊帶同員警前往前開廢棄水塔下，再起出該手槍等語（詳警卷一頁背面、一三七一○號偵查卷七頁背面、原審卷十二頁），核與台南縣警察局刑警隊偵三組於台灣台南地方法院檢察署搜索票執行搜索報告，所為記載相符（詳二二一九號偵查卷十頁）。復經承辦本件員警丁○○、丙○○、鄭圳賢於本次更審程序中到庭證述明確（詳本院上更㈠卷廿七、廿八頁）。故依被告前於偵審時所為自白及前開事證，堪信扣案該改造手槍，係被告於員警持搜索票查獲前開十字弓後，再經被告供述帶領警員前往查獲，殆可確認。
㈡次案扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿Glock.廠半自動手
槍製造之玩具手槍，且係以更換土造金屬槍管方式改造而成，其機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局八十七年十二月十日刑鑑字第九四九二三號鑑驗通知書一紙附卷可稽（詳一三七一○號偵查卷第十頁），足證扣案改造玩具手槍，確具有殺傷力。被告辯稱扣案該改造手槍槍管搖晃、退彈部分結構損壞，不具殺傷力云云，委不足採。
㈢又被告於本院更審程序，雖改稱扣案該改造手槍係員警栽贓云云。然查其於本院
更審時另供稱：當天下午警察始叫伊帶領前去新市查獲該改造手槍（詳本院上更㈠卷十七頁），如該改造手槍係員警栽贓，理應為員警帶領被告前往藏放栽贓物地點，何須被告帶領？再由被告於更審前本院審理時所供稱：該玩具槍是香腸向伊借五千元，放在伊處，待其還錢時，將取回該槍云云（詳本院上訴卷廿四頁背面），益見被告於本院更審時所辯：扣案該改造手槍係員警栽贓云云，乃被告臨訟所編情詞，前後矛盾，且與常情相違，均不足採。況果真有員警刑求栽贓情事，何以被告歷經檢察官偵查及原審審判，均未見其提出抗辯或陳述，乃於本件經最高法院發回更審後始提出，其所辯是否真實，即非無疑。又被告經本院詢問後，被告始稱：伊現在有小孩，不得不講槍不是伊所有等語（詳本院上更㈠卷十八頁）。衡情應係被告於偵查中及原審時，尚無家小牽掛，而供認其持有上開改造手槍。茲為一家之主，為免身陷囹圄，影響家計，故翻異前供，改稱其並無持有改造手槍。其所辯諸語，無非脫罪卸責之詞，不足採信。
㈣此外復有扣案仿Glock.廠半自動手槍改造玩具手槍一支（含彈匣一個）足資佐證。本件被告犯行，事證明確，洵堪認定。
二、查被告未經許可持有改造玩具手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈有殺傷力槍枝罪。被告因持有十字弓（已判決確定），於員警依法搜索其住處時，自己供述改造玩具手槍及其藏處，因而查獲被告另持有玩具槍部分犯行，並於先前偵審時自白前開犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，應減輕或免除其刑。然衡以被告於本院因顧念家小，為脫免罪責，改稱伊未持有該改造手槍，係員警刑求栽贓之行徑，尚不足以蒙邀免刑恩典。惟其為前開辯解，其情非無可憫之處，且被告持有該改造手槍，並未持以犯罪，又符合上開條例第十八條規定要件，故本院認應予被告減輕其刑為當，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定，依法減輕其刑。又扣案仿Gloc
k.廠半自動手槍製造之改造玩具手槍並非模型槍，公訴人起訴認應依同條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪處斷，容有未洽。惟起訴事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟：㈠有罪判決書其事實欄為適用法律根據，凡於適用法律有關事實，必須詳為記載，始足為適用法律基礎，原判決書事實欄僅敘及上訴人未經許可，持有所購得具殺傷力仿Glock.廠製造半自動改造玩具手槍一枝（含彈匣一個），而未明白認定，詳為記載該玩具手槍究為如何改造成具有殺傷力，不能謂於事實已有合法認定，自不足資為適用法律基礎。㈡證物應示被告令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條前段定有明文。本件扣案改造玩具手槍，原審於八十八十年一月廿八日審判期日，僅提示扣押物品清單（詳原審卷十二頁背面），而未調取該扣案改造玩具手槍提示被告令其辨認，遽憑以採為判決基礎，其判決自屬違背法令。㈢又被告另持有本件改造玩具手槍一支，係被告主動向員警供述，始因而查獲，且被告於偵審時已自白其犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑，原判決對此疏未斟酌，亦有未洽。被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告素行並無不良紀錄、行為時甫滿十八歲未久，思慮不周，僅因好奇而持有該改造手槍之犯罪動機、目的，係以和平買賣方式而持有，扣案手槍復未用以犯罪或為不法行為，所生危害不大及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲處，又所處併科罰金，如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日之標準。另扣案仿Glock.廠半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣一個），經鑑定結果認具有殺傷力，已如前述，顯係違禁物，並應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。又犯槍砲彈藥管制條例槍第十一條之罪，經判處有期徒刑者，依同條例第十九條第一項規定，本應於刑於執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。惟依八十七年十二月十八日公布之司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，犯槍砲彈藥管制條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節不符比例原則，即不得適用該條例宣告保安處分。經核被告甲○○並無任何前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其因年輕識淺觸犯本罪，且犯後坦承犯行，顯見知所悔悟，依其行為情狀及其所表現危險性，本院認尚無宣告保安處分必要，故不予宣告強制工作，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十 年 十一 月 五 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第
一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。