臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第四七六號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王正明上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十九年三月十日臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二二一號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第八○七九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○原係嘉義縣朴子市市長，行為時為依據法令從事公務之人員，緣於民國八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，惟因朴子市公所欲標售之嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地有部分遭南威府建築主體所佔用，朴子市民代表會並附帶決議：（一）、公開標售（二）、專款專用於行政中心之新建經費，如有剩餘非經本會同意不得移作他用（三）、南威府佔用之地上物請予完成協調；上開標售土地案復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第一０二一六號函准予標售在案；朴子市公所乃於八十四年八月間依標售土地規定查估價格，惟因甲○○被提報為治平專案對象，經本院裁定留置，致使標售案因而中止；嗣甲○○於八十五年間經法院裁定交保後，仍決定進行上開土地標售案，而由朴子市公所財政課課員陳通益於八十六年二月四日簽擬公開標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由時任主任秘書之顏煥鐘於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查標售土地狀況及鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟顏煥鐘、李宏仁（時任朴子市公所財政課長）、陳通益、黃俊夫（時任朴子市公所工務課長）、盧春霖（時任朴子市公所民政課長）、侯森雄（時任朴子市公所建設課技士）、謝煥騰（時任朴子市公所民政課課員）等人分至現場查估各該計畫標售土地鄰近市價，而於八十六年二月二十五日舉行初估會議，初估會議並通過依市長甲○○所提議以各查估成員調查鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，於八十六年三月三日複估會議時仍維持原決定，並報由甲○○核定通過；而後朴子市公所即依據查估會議所決定之價格舉行公開標售，第一次標售時因無人招標而流標，甲○○乃以電話邀約友人黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，黃石吟先邀約乙○○（曾任朴子市公所機要秘書，八十五年間離職）共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，黃石吟乃將投標資料交渠胞弟黃世融處理，黃世融即邀渠表兄弟徐明利、徐明勳購買上開標售之土地，並再由乙○○帶領渠等勘查現場，而後黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○商量，遂決定分開各由黃世○○○鎮○段○○○○號土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地（乙○○佔三分之二股份，並由林黃清秀代表標購），嗣上開土地標售案於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由黃世融、徐明勳、徐明利、林黃清秀四人所標得；甲○○於上開四筆土地標售後，明知上開四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，黃世融所○○○鎮○段○○○○號土地遭南威府佔用部分應由買受人自理，不應由朴子市公所以公費予以拆遷，惟甲○○因見上開土地係友人黃石吟之胞弟黃世融所購得，乃就其所主管之事務，與乙○○共同基於圖黃世融不法利益之犯意聯絡，甲○○、乙○○明知朴子市公所並未與南威府管理委員會委員作成任何拆遷之協議，甲○○竟於八十六年七月間某日，先行授意戊○○（向長易土木包工業借牌）施工搬遷南威府，甲○○再告知財政課長李宏仁欲以公費搬遷南威府，惟李宏仁認為南威府雖部分佔用朴子市公所所有之鎮安段一八八八號土地，且有朴子市代表會之決議，然仍有部分佔用黃世融所購買之鎮安段一八八七號土地，以公費搬遷確屬不宜而表示反對，然甲○○即向李宏仁表示早已與南威府管理委員會委員完成協調，甲○○並於八十六年七月底某日囑託乙○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號丁○○住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、丁○○及在場人黃德村等人簽名，而上開「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」於交蘇正吉等人簽名當時內容僅有討論及結論，係甲○○於事後始補填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，甲○○將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交不知情之李宏仁轉交財政課課員陳通益簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價，除上開戊○○所借牌之長易土木包工業外，甲○○並另覓二家廠商即建興土木包工業、金益土木包工業參與比價，後由戊○○所借牌之長易土木包工業以新台幣六十九萬三千元之最低價格得標施作搬遷工程並完成搬遷南威府工程，甲○○、乙○○二人，即以此方式使原不得以公款搬遷之南威府得以使用公款搬遷，而共同圖利鎮安段一八八七號土地購買人黃世融計六十九萬三千元。
二、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官
法官法官理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固承認以公款搬遷南威府，且拆遷協調會議紀錄係由乙○○交予黃安泰、蘇正吉、黃德村、丁○○等人簽名，惟矢口否認有圖利私人之犯意，辯稱：系爭南威府廟所座落之位置，係廟身（主體建物）部分均在一八八八地號上，僅拜庭部分係位在一八八七地號上，而朴子市所以用公費搬遷之部分僅有一八八八地號土地上之廟身部分，其餘部分如拜庭等並非以朴子市公所公費搬遷，而廟身之搬遷係將該部分建物連同地基挖起，整個建物移至朴子市萬善爺廟旁後再予水平固定接合，此觀卷附之嘉義縣朴子市公所工程預算書竹圍里南威府遷移工程中之工程項目，僅有：地坪挖空及基礎切斷、昇高、遷移轉向（包括整地）、水平固定新基礎接合、水電及地坪回復、降低等工程項目，而無拆除拜庭之項目自明。且嘉義縣朴子市市民代表會八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，已授權朴子市公所就南威府佔用市有地部分作處理，經其與南威府管理委員會協調後方進行搬遷，故搬遷南威府不僅依法有據，且係為地方之利益，並非為圖利私人云云；訊據被告乙○○固承認由甲○○交與「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」後由其持交黃安泰等人簽名，惟亦矢口否認有參與圖利私人之行為，辯稱：被告僅單純受託持系爭協調會議記錄交南威府各委員簽署，當時系爭協調會議記錄除簽名部分，確均已記載完成。被告於八十五年間即已離開朴子市公所，已如前述。故被告之所以會於八十六年七月間持「朴子市公所拆遷南威府協調會議記錄」交南威府委員簽署，主要是受到朴子市長吳國楨之請託所致，因吳國楨、李宏仁以被告與南威府管理委員蘇正吉係姑表兄弟，與蘇正吉較為熟識為由，向被告提及希望被告可以代市府人員持協調會議記錄去給蘇正吉補簽名。而被告主觀上認為僅是代勞跑腿，故未假思索便答應吳國楨之請託，並到朴子市公所至吳國楨辦公處向李宏仁拿取系爭協調會議記錄，而因當時該協調會議記錄是由吳國楨交代李宏仁請蔡旭文協助打字，於蔡旭文打字完成後交給李宏仁，再由李宏仁轉交被告，故當被告拿取前開會議記錄時，系爭協調會議記錄除簽名部分，確均已記載完成，並無事後增列文字，證人蘇正吉等人所證述並非真實，其未有圖利之犯行云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於八十六年七月間時任職朴子市市長，而朴子市公所於八十六年七月間以公費支出六十九萬三千元搬遷南威府之事實，為被告甲○○所不否認，核與搬遷工程之承作人戊○○於八十六年十二月十五日調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄中陳述情節相符，復有朴子市公所財政課八十六年七月二十八日簽呈、「朴子市公所拆遷南威府協調會議記錄」、朴子市公所南威府遷移工程預算書、朴子市公所秘書室八十六年七月二十九日簽呈、南威府遷移工程比價紀錄表、南威府遷移工程契約、南威府遷移工程驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄在卷可證；而南威府除佔用朴子市公所所有之嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地外，亦有部分佔用鎮安段一八八七號土地上之事實，業據證人即南威府管理委員會管理委員蘇正吉、丁○○於調查局調查筆錄中證述清楚，核與偵查卷附朴子市公所於八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函通知南威府管理委員會，南威府佔用鎮安段一八八七號、一八八八號市有土地，要求南威府於八十三年七月十日前自行拆除還地函示內容相符；況經原審法院於八十八年五月二十一日上午十時至現場勘驗，並囑託朴子地政事務所就現南威府坐落地測量其長、寬後，將測量結果依原南威府所坐落拜庭圓柱所在位置及南威府管理人陳勳文協助指界還原，其測量結果為南威府確實佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地無誤，有原審法院八十八年五月二十一日勘驗筆錄及朴子地政事務所八十八年五月二十一日複丈成果圖在原審法院審理卷為證，該測量結果亦與卷附朴子市公所南威府拆遷案南威府遷移工程圖說所記載南威府主體建築分別佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地內容大致相符；是南威府之主體建築，確實分別佔用鎮安段一八八七號、一八八八號土地，而朴子市公所於八十六年七月間以公費搬遷無誤。
（二）朴子市公所於八十六年五月間舉辦朴子市公所所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地之公開標售，其土地拍賣公告中皆明定「現狀標售，不點交」，第一次因無人投標而流標，而後被告甲○○乃以電話邀約友人黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，黃石吟先邀約被告乙○○共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，黃石吟乃將投標資料交渠胞弟黃世融處理，黃世融即邀渠表兄弟徐明利、徐明勳購買上開標售之土地，並再由乙○○帶領渠等勘查現場，而後黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○商量，遂決定分開各由【黃世融購買鎮安段一八八七號】土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由黃世融、徐明勳、徐明利、林黃清秀四人所標得之事實，業據被告甲○○、乙○○、同案被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利、李宏仁、陳通益陳述在卷，且有朴子市公所辦理鎮安段四三一號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地標售公告、上開土地開標紀錄表附卷可證；而鎮安段一八八七號土地於八十六年六月二十日由黃世融標得後，就佔用上開土地之南威府，於八十六年農曆六月二十日由戊○○動工遷移，至國曆八十六年九月二十三日遷移完工之事實，亦據證人陳情慶彬於調查局八十六年十二月十五日調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄陳述清楚，復有南威府遷移工程工程合約、工程驗收紀錄、開工報告呈報書在卷可證，是朴子市公所係在鎮安段一八八七號土地標售而由黃世融購得後，方進行搬遷南威府工程無誤；至動用公費搬遷南威府之過程，係被告甲○○於八十六年七月底某日囑託被告乙○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號丁○○住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、丁○○及在場人黃德村等人簽名，其後甲○○將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交李宏仁轉交財政課課員陳通益簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價之事實，為被告甲○○、乙○○、同案被告李宏仁、陳通益陳述在卷，核與證人黃安泰、蘇正吉、丁○○、黃德村四人於調查局調查筆錄中證述情節相符，且有「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」、朴子市公所八十六年七月二十八日財政課簽呈在卷為證。
（三）再查，朴子市公所於八十三年擬標售市有土地當時，朴子市民代表會固曾附帶決議就南威府佔用之地上物請予完成協調，然甲○○對南威府之處理，依朴子市公所於八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函通知南威府管理委員會，要求南威府於八十三年七月十日自行拆除還地，繼而數度要求南威府自行拆除，經南威府管理委員會管理委員蘇正吉、黃安泰、丁○○等人數度與甲○○協調，於八十六年三、四月間並曾請朴子市民代表會主席許聰德協助，然甲○○仍堅持依法辦理拆除之事實，業據證人蘇正吉、黃安泰、丁○○、許聰德於調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄、八十七年一月十九日偵查筆錄中陳述明確，亦有朴子市公所八十三年六月三十日以八三市財字第七九０二號函在卷可稽，足證甲○○對南威府佔用市有地，原主張依法拆除，而被告甲○○亦明知標售鎮安段一八八七號土地時，土地拍賣公告中皆明定「現狀標售，不點交」，朴子市公所對於鎮安段一八八七號土地上之佔有物，並不負處理責任，然甲○○卻於黃世融標購得鎮安段一八八七號土地後，隨即改為以公費搬遷南威府，其前後處理南威府佔用態度竟截然不同，顯然有圖利黃世融之意。
（四）又查甲○○係於八十六年六月二十日黃世融標購得鎮安段一八八七號土地後，即先行授權戊○○施作搬遷南威府之工程，繼而明知未曾與南威府管理委員會委員協調拆遷南威府事宜，卻在八十六年七月底某日囑託被告乙○○持空白之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」至朴子市○○路○○○號丁○○住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、丁○○及在場人黃德村等人簽名，事後再補填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分【倒填日期】，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，然後將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交李宏仁轉交財政課課員陳通益簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序之事實，亦據同案被告李宏仁、陳通益、證人蘇正吉、黃安泰、丁○○、黃德村分別於調查局調查筆錄、八十六年十二月二十六日偵查筆錄中陳述在卷；甲○○在鎮安段一八八七號土地標售後，明知未與南威府管理委員會委員協調，竟囑託乙○○持空白之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交由南威府管理委員會委員簽名，並事後補填該「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，以作為搬遷南威府之預算動用依據，且在製作完成「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」前，即先由戊○○施工搬遷南威府，顯然係急於搬遷南威府，且選擇以搬遷方式，減少拆除南威府之阻力，其處理方式既與其前主張強制拆除之立場不同，更顯見其圖利黃世融之意。
（五）至甲○○辯稱搬遷南威府係經朴子市代表會決議，且南威府佔用部○○○鎮○段○○○○號土地，亦包括朴子市公所所有之鎮安段一八八八號土地，佔用一八八八號土地部分阻礙七米計劃道路預定用地，故採搬遷方式，係為公益著想。證人即市民代表林國本、涂義東、侯義文等證稱略以：南威府遷移是按代表會決議執行並無違法等語；然查朴子市代表會係於八十三年十一月間決議南威府佔用之地上物請予完成協調，甲○○自八十三年十一月間代表會決議起至八十六年三、四月間，皆堅持以拆除方式處理南威府之佔用地上物，已如前述，甲○○如無圖利鎮安段一八八七號土地標購者之意，大可於鎮安段一八八七號土地標售前即採搬遷方式為之，一者可以減少拆除南威府之阻力，二者更可使鎮安段一八八七號土地因無南威府之佔用而提昇其價值，然甲○○卻仍主張拆除方式為之，待鎮安段一八八七號土地果係由其邀約參與購買市有土地之友人黃石吟胞弟黃世融得標後，甲○○方以搬遷方式處理南威府之佔用，則甲○○
辯稱係為公益著想及市民代表證稱係按代表會決議等語，顯不可採○○○鎮○段○○○○號土地上七米【計劃道路迄今仍未施工】，為甲○○所未否認，顯見南威府之拆遷亦無急迫性，甲○○在八十三年十一月間至八十六年三、四月間長達二年餘之期間未急於搬遷南威府，然於黃世融得標後卻急於搬遷南威府，先命戊○○施工，再製作【倒填日期】之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，足見其有圖利黃世融之犯意。
（六）另查朴子市公所就其所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段○○○號、四三三號、一八五六號、一八八七號土地之公開標售，第一次因無人投標而流標，而後被告甲○○乃以電話邀約友人黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟至朴子市公所與甲○○商談並取得招標資料後，黃石吟先邀約乙○○共同勘查朴子市公所所標售之四筆土地後認有投資之價值，黃石吟乃將投標資料交渠胞弟黃世融處理，黃世融即邀渠表兄弟徐明利、徐明勳購買上開標售之土地，並再由乙○○帶領渠等勘查現場，而後黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○商量，遂決定分開各由黃世融購買鎮安段一八八七號土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月二十日開標，標售之土地分別由黃世融、徐明勳、徐明利、林黃清秀四人所標得之事實，已如前述；又動用公費搬遷南威府之過程，係被告甲○○於八十六年七月底某日囑託被告乙○○將「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持至朴子市○○路○○○號丁○○住宅家中交朴子市竹圍里里長黃安泰、南威府管理委員會管理委員蘇正吉、丁○○及在場人黃德村等人簽名，事後再倒填「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」時間為八十六年五月五日二十一時零分，地點補填為竹圍里里長黃安泰住宅，紀錄補填為甲○○，然後將完成之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」持交李宏仁轉交財政課課員陳通益簽具簽呈後，完成動用預算之法定程序，並就上開搬遷南威府工程舉行比價之事實，亦如前述；而依證人蘇正吉於調查局調查筆錄中所述，係【被告乙○○帶領一名標得朴子市公所市有土地之男子】至朴子市○○路○○○號丁○○住宅，交付「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」給予蘇正吉簽名，乙○○並
表示係【由其為廟方（南威府）爭取】到由市公所負擔搬遷南威府之經費等語；依證人黃安泰於調查局筆錄中證稱，乙○○持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交黃安泰簽名時，表示南威府所要求的，【皆由其（被告乙○○）幫忙處理好了】等語；依上所述，被告乙○○顯然知悉甲○○並未與蘇正吉、丁○○、黃安泰等人協調南威府之拆遷事宜；而被告乙○○參與標購朴子市公所之土地，其並曾帶領黃世融、徐明勳、徐明利勘查欲購買之土地○○○鎮○段○○○○號土地標售後，竟又代甲○○持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」並帶同一名標得朴子市公所市有土地之男子一起交蘇正吉、黃安泰、丁○○等人簽名，而甲○○與丁○○、蘇正吉、黃安泰間未曾協調南威府拆遷事實亦為其所明知，則被告乙○○與被告甲○○之間，顯有圖利鎮安段一八八七號土地之購買者黃世融之犯意聯絡及行為分擔；至乙○○事後辯稱其僅受甲○○所託持「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」交由蘇正吉等人簽名，且蘇正吉等人簽名當時「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之時間、地點、紀錄及結論皆已填妥，並非事後增列文字云云，伊並不知實際有無協調等語，然上揭事實業據證人蘇正吉、丁○○、黃安泰、黃德村等人分別於調查局調查筆錄、偵查中及原審法院審理中（見原審法院八十七年八月十日訊問筆錄）證述清楚，被告乙○○所為上開辯詞，即不可採。
（七）至圖利之金額，朴子市公所就搬遷南威府所支出之費用金額為六十九萬三千元，已如前述，而鎮安段一八八八號土地上七米計劃道路迄今仍未施工，是該支出金額純係使鎮安段一八八七號土地上南威府之佔用地上物得以除去，土地所有權人黃世融即因南威府廟宇所佔用地上物之搬遷，而回復對該遭佔用部分土地之占有使用，黃世融因此而受有利益，是圖利金額為六十九萬三千元，可資認定；綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○所辯，無非卸責之詞，不足採信，其二人犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○行為時任職朴子市市長，對於朴子市公所市有地遭佔用之處理，依法令於職務上對該等事務有主持或執行之權，故該等事務係其主管事務，且係依據法令從事於公務之人員；核被告甲○○對於主管之事務，直接圖利他人，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告乙○○雖不具公務員身分，然與被告甲○○就圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷，亦為共同正犯；核被告乙○○所為，亦係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；被告甲○○、乙○○二人，對於圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。此部分原審法院判決適用貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第十七條、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項、第三項之規定，並審酌被告甲○○身受朴子市市民之付託，當選朴子市市長，原應戮力從公，為民服務，以不負朴子市市民之期待，竟僅因其友人購得朴子市市有土地，竟與乙○○同謀，以公帑幫忙搬遷南威府所佔用鎮安段一八八七號土地之建築，而共同圖利他人，爰分別審酌被告甲○○、乙○○二人犯罪之動機、目的、手段、品行、被告二人否認所犯之態度等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑伍年陸月，乙○○處有期徒刑伍年貳月，而被告二人既均經宣告有期徒刑之刑，應依貪污治罪條例第十七條規定，均宣告褫奪公權肆年，另後述（四）部分，以查無其他積極證據足認為被告甲○○、乙○○該圖利及行使登載不實文書犯行，惟公訴人認與此論罪科行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知（詳如後述）。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告等空言否認犯行，檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當提起上訴，均核無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告甲○○原係朴子市市長，緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由同案被告即朴子市公所前財政課員李宏仁於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，並由同案被告顏煥鐘、被告乙○○、同案被告被告李宏仁、同案被告盧春霖、同案被告黃俊夫負責查估地價，而上開李宏仁於八十四○○○鎮○段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填「平坦」、土壤水利欄亦填「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」等情，且由同案被告乙○○、顏煥鐘分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然被告甲○○因被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由同案被告即朴子市公所財政課課員陳通益於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由顏煥鐘於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地鄰近市價，詎被告甲○○、顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等人竟夥同被告乙○○、同案被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利等人，共同基於圖利乙○○、黃世融、徐明勳、徐明利等人之犯意聯絡，先由陳通益於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人明知渠等於八十四年查估四三一、四三三號兩筆土地時，係填載上開二筆土地情況「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與陳通益所填寫內容顯然不相符，卻亦均在陳通益先行所製查估表上核章，表示認同陳通益所偽填之內容，而將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，嗣甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，然於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中顏煥鐘雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，李宏仁亦虛應比照鄰近市價、黃俊夫仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之顏煥鐘、李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人未有異議後，裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由陳通益作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任呂穗枝雖表示初估會議結論不合理應提高標售底價，惟與會之李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人仍未表示應予提高底價，顏煥鐘即裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定；而後朴子市公所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日乙○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟取得標單後，交渠胞弟黃世融處理，黃世融即再邀渠表兄弟徐明利、徐明勳，共同由乙○○帶領黃石吟等人勘查現場後，決定分開各由黃世融購買鎮安段一八八七號土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由黃世融、徐明勳持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地均僅有一人投標，分別由黃世融等人依投標價格得標；而後甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之黃世融，乃由甲○○擅自授意戊○○先行施工搬遷，且明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單進行比價，且上開搬遷工程已由戊○○動工搬遷，然甲○○為求形式上合乎法定三家廠比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，經其核定底價後，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」則於同日十八時郵寄市公所，再於八十六年七月二十九日再由顏煥鐘主持比價程序、李宏仁列席會議，吳青艷任紀錄，朴子市公所主計主任呂穗枝任監標，甲○○明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，乃使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，後由吳青艷簽報甲○○核可，而使戊○○所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語；因認被告甲○○此部份亦犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之行使登載不實文書罪；被告乙○○此部份亦犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
（一）查本件公訴意旨指稱被告甲○○、乙○○涉有上開犯行，係以朴子市公所八十四年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，於查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，該土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」等情，然於八十六年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆時，四
三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，其位置欄竟填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」，而事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢，相比較下，二者截然不同，顯然八十六年所作之查估表為不實，渠等卻將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，又甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議時，竟率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，而以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價，其後並予核定底價，嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售，其標售條件為得標後應繳全部價款，應一次繳清，然其後卻於八十六年六月十一日更正公告，就價款改為可分期繳納，與標售土地係為籌款新建市公所新行政大樓之目的不合，甲○○更邀約熟識之黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟取得標單後，交渠胞弟黃世融處理，黃世融即再邀渠表兄弟徐明利、徐明勳、乙○○購買土地，且上開標售土地果然由黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○等人依投標價格得標，使黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○得以低價且分期付款購得市有土地，甲○○、乙○○顯有圖利之行為；另甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之黃世融，由甲○○擅自授意戊○○先行施工搬遷，且甲○○明知並未實際進行比價程序，卻使不知情之吳青艷製作比價紀錄表，並據以行使，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語。
（二）訊據被告甲○○、乙○○堅決否認有此部份圖利及行使偽造公文書犯行，甲○○辯稱：因景氣不好，且標售之土地原為墓地，依民間習俗，有意願標購之人不多，恐出售不易，故方將底價降低，且因恐標售金額龐大，買受人無法負擔，故准許分期付款，此有法令依據，並未圖利特定人，況分期付款標購人仍需繳納利息，亦無圖利特定人之行為，另搬遷南威府工程係依規定選擇廠商進行比價，並無偽造文書之行為等語；被告乙○○則辯稱：僅係單純參與標購朴子市公所市有土地，並未有參與圖利之犯行等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。經查：
⑴、朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一
八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，於八十三年十一月二十八日以嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，嘉義縣政府以八十四年二月十七日八四府財產字第一０二一六號函准予標售在案，已如前述；又該標售土地案自始採取【公開標售，郵遞通信方式投標】，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告除張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙廣告，有朴子市公所標售朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地公告、朴子市公所通知嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室張貼標售公告函、刊登公告報紙影本在卷可證；而該四筆土地之標售，進行公開開標之程序，亦有開標紀錄表在卷可稽；則朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，故本件四筆土地標售案，縱使所訂底價經原審法院囑託中華徵信所企業股份有限公司鑑定後，認該底價有所偏低，有中華徵信所企業股份有限公司不動產時值鑑價報告在卷可佐，但中華徵信所企業股份有限公司鑑價時並未將原係「墓地」因素考量在內，故當初所訂立之底價是否有所不當，尚堪存疑，然查標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，本件標售土地之標售底價雖有偏低，然尚與圖利特定人之行為有間；至准許承購者分期付款乙事，承購者依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，有卷附嘉義縣朴子市市有房地出售分期付款契約為證，況分期付款係在標售土地前公告，亦非在土地標售後方採分期付款繳納土地價款，為圖利特定個人而採分期付款，是上開土地價款准予分期繳納亦與圖利行為無涉。
⑵、另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地
形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之查估人員對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，足認被告等就八十六年查估表部分，並無公訴意旨所指稱登載不實之情。
⑶、至於南威府搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及
戊○○所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標之事實，業據證人戊○○、長易土木包工業負責人侯宗雄、「建興土木包工業」負責人林友和、「金益土木包工業」實際負責人涂宏煒於調查局調查筆錄中陳述明確；嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書顏煥鐘，監標人為主計主任呂穗枝，列席人員財政課長李宏仁，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，業據證人吳青艷於調查局調查筆錄及偵查筆錄（八十六年十二月十二日檢察官訊問筆錄）中陳述明確，且有比價紀錄表一紙在卷可證，是南威府搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，並非未行比價程序而製作比價紀錄表，則該比價紀錄表即非有登載不實之情；至於「建興土木包工業」、「金益土木包工業」是否由被告甲○○所指示參與陪標，不影響本院上開認定。
⑷、是綜上所述，公訴人所指述被告甲○○、乙○○共謀以低底價標售市有土地圖利
黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○及被告甲○○涉及行使登載不實文書之情事，所提之證據尚有不足，無法遽以認定被告等有公訴人所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告甲○○、乙○○上述圖利及行使登載不實文書犯行，此部分不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，原均應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
貳、被告甲○○移送併辦部分：
一、另移送併辦意旨（台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四八七號）略以：被告甲○○係嘉義縣朴子市前任市長，任期自八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日，係依據法令從事公務之人員，於擔任市長期間，與其表哥辜一軍基於共同圖利辜一軍之概括犯意聯絡，自八十五年初起，至八十六年底止，先由辜一軍陸續提供閎業營造有限公司（下稱閎業公司，負責人鍾綢，辜一軍以要購買閎業公司牌照為由，要求鍾綢先將閎業公司牌照供其使用參與工程投標，盈虧由辜一軍自負）、文僑營造有限公司（下稱文僑公司，負責人姚志賢）、固全營造有限公司（下稱固全公司，負責人蔡文郎）、禕誠營造有限公司（下稱禕誠公司，負責人涂宏禕）、龍港營造有限公司（下稱龍港公司，負責人吳振德）等營造公司之名單，並向姚志賢借得「章成」土木包工業（登記負責人為姚志賢之父姚文章），向涂宏禕借得「宏禕」及「金益」土木包工業，向姚志賢借得「隆英」及「建興」土木包工業等牌照，再將上開名單提供給甲○○（另自八十六年九月起，辜一軍自己申設潤遠營造有限公司，自斯時起亦提供給甲○○），而由甲○○連續利用朴子市公所辦理金額二百萬元以下之營繕工程招標之機會，於以比價方式發包之程序前（按，凡營繕工程金額在二百萬元以下者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價），事先告知辜一軍相關工程並瞭解辜一軍有無承做意願，如辜一軍有意承做，即告知概略底價（其方式為甲○○向辜一軍表示：現有一個「一百五十萬元」、或「二百萬元」之工程等語），並由甲○○以其市長職權指定上開辜一軍得以借牌投標之三家廠商為參與比價之廠商，且指示不知情之市公所雇員吳青豔以郵寄，或由辜一軍指示不知情之會計黃秋桂、邱惠蘭二人一次領取三份空白標單，將空白標單交與辜一軍或相關指定廠商負責人。而辜一軍則依甲○○所告知之概略底價核算投標金額後，再向甲○○詢問是否低於底價，經甲○○表示可以寄標單投標後，再由辜一軍與同有犯意聯絡之相關廠商負責人即姚志賢、蔡文郎、涂宏禕及吳振德等人聯繫安排各個投標金額與投標細節，而甲○○明知辜一軍所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青豔製作比價紀錄表，而使辜一軍所事先安排之廠商，即閎業公司、文橋公司、固全公司、禕誠公司、龍港公司等公司、或金益及宏禕等土木包工業等廠商得標承包。另俟完工驗收後，即由辜一軍或黃秋桂、邱惠蘭持各承包廠商之印鑑向朴子市公所領取工程款，總計辜一軍以前開方式圍標承包取得總價七千九百七十八萬一千五百六十三元之比價工程，以工程存有利潤約百分之四，應有三百一十九萬一千二百六十二元之不法利益，因認被告甲○○亦涉有圖利罪嫌等語。
二、按移送併辦部分，法院得一併審判，以移送併辦部分之犯罪事實與起訴之事實部分有裁判上一罪之關係者為限；經查移送併辦部分與本件就被告甲○○論罪科刑部分，其圖利行為態樣不同、圖利對象亦相異，顯難認定被告甲○○前後犯行有圖利之概括犯意，移送併辦部分核與連續犯之要件有違，與本件起訴部分亦無裁判上一罪關係，本院無從併辦，應檢還併辦卷證，由檢察官另為適法之處理，併此說明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告顏煥鐘為朴子市公所主任秘書，被告李宏仁係該公所財政課長，被告陳通益係財政課課員，被告黃俊夫係該公所工務課長，被告盧春霖係該公所民政課長，渠六人均係依據法令從事公務之人員；緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由同案被告即朴子市公所前財政課員李宏仁於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三
一、四三三號兩筆土地，並由同案被告顏煥鐘、被告乙○○、同案被告被告李宏仁、同案被告盧春霖、同案被告黃俊夫負責查估地價，而上開被告於八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，且由乙○○、顏煥鐘分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然被告甲○○因被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由被告即朴子市公所財政課課員陳通益於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由顏煥鐘於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地狀況及鄰近市價，詎被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等人竟與同案被告甲○○、乙○○、同案被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利同謀，共同基於圖利乙○○、黃世融、徐明勳、徐明利等人之犯意聯絡，先由陳通益於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填載「不便」、地形地勢欄填載「雜草叢生」、土壤水利欄填載「不良」、附近公共設施情形欄填載「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而被告顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人明知渠等於八十四年查估四三
一、四三三號兩筆土地時，係填載上開「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與被告陳通益所填寫內容顯然不相符，卻其均在陳通益先行所製查估表上核章，表示認同陳通益所偽填之內容，而共同將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於朴子市公所對文書管理之正確性，嗣同案被告甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中顏煥鐘雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，李宏仁亦虛應比照鄰近市價、黃俊夫仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之顏煥鐘、李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人未有異議後，甲○○即裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由陳通益作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任呂穗枝雖表示初估會議結論並不合理應提高標售底價，惟與會之李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人仍未表示應予提高底價，顏煥鐘仍裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定並因此決定底價；嗣該市公所所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日乙○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟至朴子市公所與甲○○商談並取得標單後，乃將投標資料交渠胞弟黃世融處理，黃世融即再邀渠表兄弟徐明利、徐明勳，共同由乙○○帶領黃石吟等人勘查現場後，決定分開各由黃世融購買鎮安段一八八七號土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由黃世融、徐明勳持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地因僅有一人投標，分別由黃世融等人依投標價格得標；而後被告李宏仁、陳通益、顏煥鐘、黃世融與被告甲○○、乙○○等人明知該四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，惟在黃世融標得該筆一八八七號土地後，被告李宏仁、陳通益、顏煥鐘、甲○○等人竟夥同乙○○、黃世融仍承繼前開圖利之概括犯意聯絡，先由甲○○指示李宏仁以市公所以公款遷移占用一八八七號土地之南威府廟宇，而甲○○、顏煥鐘、陳通益、李宏仁、乙○○、黃世融等人明知此舉違法，惟於李宏仁虛向甲○○表示不宜後，仍由甲○○指示李宏仁事後製作八十六年五月五日二十一時零分之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，甲○○且擅自授意戊○○（向長易土木包工業借牌）先行施工搬遷，並於八十六年八月間將上開之協調記錄交與知情之乙○○持請黃安泰、蘇正吉、黃德村、丁○○等人簽名，詎被告甲○○、李宏仁、陳通益、顏煥鐘、乙○○等人，為求順利圖利黃世融、竟明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價，且上開搬遷工程已由戊○○動工搬遷，然渠等為求形式上合乎法定三家廠比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，並由李宏仁指示陳通益擬訂底價，簽呈顏煥鐘、甲○○核定，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」則於同日十八時郵寄市公所，則於八十六年七月二十九日再由顏煥鐘主持比價程序、李宏仁列席會議，不知情之吳青艷任紀錄，不知情之之主計主任呂穗枝任監標，顏煥鐘、李宏仁、甲○○等人明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，而使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，並由吳青艷簽報甲○○核可，而使戊○○所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益；甲○○、顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等人即以此方式，對於渠等所主管之事務，使黃世融、乙○○、徐明利、徐明勳等人原本應以高價標得之土地卻順利以低價取得，而圖利黃世融等人金額達一億四千六百三十八萬四千一百五十元；甲○○、顏煥鐘、李宏仁、陳通益、乙○○、黃世融等人，使原不得以公款搬遷之南威府得以公款搬遷，而圖利黃世融六十九萬三千元；因認被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等係犯刑法第二百十六條、二百十三條之行使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、本件公訴意旨認被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利涉有上開犯行，係以朴子市公所八十四年間標售鎮安段四三
一、四三三號兩筆土地，八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，然於八十六年間標售鎮安段四三一、四三三號兩筆時，於朴子市公所財政課課員陳通益於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，其位置欄竟填「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路（未開闢）」，而事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢，相比較下，二者截然不同，顯然八十六年所作之查估表為不實，卻仍將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價表查估表，足生損害於該市公所對文書管理之正確性，又甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議時，竟率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，而以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖均均同意，其後定為底價，嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售，其標售條件為得標後應繳全部價款，應一次繳清，然其後卻於八十六年六月十一日更正公告，就價款改為可分期繳納，與標售土地係為籌款新建市公所新行政大樓之目的不合，而後甲○○更邀約熟識之黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟取得標單後，交渠胞弟黃世融處理，黃世融即再邀渠表兄弟徐明利、徐明勳、乙○○購買土地，且果然由黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○等人依投標價格得標，使黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○得以低價且分期付款購得市有土地，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、甲○○顯有圖利之行為，而被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○等人則為同謀；另被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、甲○○為圖利標購得鎮安段一八八七號土地之黃世融，竟以公費搬遷南威府，顯然圖利黃世融，又製作不實之比價紀錄表，並據以行使，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益等語。
三、訊據被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利均堅決否認有圖利之犯行，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖均辯稱市有土地標售底價之訂定係由市長甲○○決定，況且標售市有地係採公開招標方式，並以報紙刊登公告，標購者以分期付款繳納價款，仍需負擔利息支出，並無圖利特定人，至於查估表係依據標售地之實際情狀記載，並未登載不實；被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益另辯稱：搬遷南威府曾經朴子市代表會決議，且係依據市長甲○○告知曾與南威府管理委員達成協議，方動用預算搬遷，又南威府除一部份佔用鎮安段一八八七號土地，亦有另一部份佔用鎮安段一八八八號土地預定道路用地上，故搬遷南威府並非為圖利特定人，另搬遷南威府工程比價不實之事，其三人亦不知情等語；被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利則辯稱：僅係單純參與購買朴子市公所標售土地，並未有參與圖利犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按戡亂時期貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。經查：
（一）朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四Ｏ九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第１０２１６號函准予標售在案；又該標售土地案自始採取公開標售，郵遞通信方式投標，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙，並進行公開開標之程序，已如前述；朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，該標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，即未有圖利特定人之行為；另准許承購者分期付款乙事，承購者乃依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，況分期付款係在標售土地前已為公告，非土地標售後為圖利標購土地者方採分期付款繳納價款，故此部份亦與圖利行為無涉。
（二）另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之人對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，足認被告等就八十六年查估表部分，並無公訴意旨所指稱登載不實之情。
（三）復查中華徵信公司所派從事系爭四筆土地之鑑定人員，其經驗及素質固不容懷疑，惟畢竟該公司係設立在台北市，對嘉義縣朴子市之民俗風情並不一定充分瞭解，以致其鑑價結果有所偏差，即如本案系爭四筆土地之地目均係墓，即原係朴子公墓之範圍，雖現將公墓上之墳墓拆遷，然因信仰或習俗之因素，一般人都不願意居住在原係墓地之土地，此購買者之意願對價格有絕對之影響，然中華徵信在所為之鑑定報告內，並未考慮此土地之差異性，此其一；再依鑑定報告第十一項中所列十二款「影響地價之相關因素」中，亦均係以現狀即空地而推算該四筆土地在八十六年二月間之時價，並未將系爭土地原係公墓用地，其上在八十六年二月間尚有部分墳墓尚未完成拆遷之因素列入，此其二；亦因為鑑定人員未能明白系爭四筆土地原係墓地，且未考慮活人多不願居住原為埋葬死人土地之感情因素，以致拿相鄰而原非墓地之土地相比擬，則其所為之鑑定自有疏漏。故其鑑定自不足以為認定系爭四筆土地於八十六年二月間之客觀價值。
（四）又查並無證據證明被告黃石吟、黃世融、徐明利、徐明勳等四人對朴子市公所如何查估地價、決定標售條件等情知情，亦無證據證明其等於系爭土地查估階段即與市公所人員有何犯意聯絡之情事；公訴人並無證據證明被告等得標之人在土地查估階段即知情並參與，即難以被告黃石吟、黃世融、徐明利、徐明勳參與投標，遽認與被告甲○○等有何共犯圖利罪嫌。另四封標單雖均係自朴子郵局以國內快捷郵件投寄，而郵戮時間均為八六、六、十九、十八，郵件號碼連號部分，姑不論標單之投遞時間對本案檢察官所指犯罪嫌疑均無任何關連，然就其上所蓋戮記時間，應係指八十六年六月十九日十八時，然當時朴子郵局僅上班到十七時三十分而已，被告似不可能在十八時寄發標單，是該時間之戮記，極可能係郵局在下班時，統計收案件數並同時蓋戮記之結果；另關於郵件號碼為連號部分，亦可能在當天下午，除被告等所寄四張標單外，並無其他類似郵件，另亦可能係郵務人員在收件截止而整理郵件時，將性質相同之四張郵件堆放一起後，始編列郵件號碼之緣故，況該四封標單縱屬同時投遞，按標買土地係屬合法行為，四人依約商議再同時投標，亦無不法，是上訴理由書此部分之質疑並無證據證明與公所主辦人員有何犯意聯絡，其據此上訴即難謂有理由。是依上所述，公訴人指稱被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利就標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地分別涉及圖利及登載不實文書犯行，即非有據。
（五）至有關搬遷南威府工程，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益固有參與搬遷南威府之動用預算程序及比價發包程序，惟查南威府佔用市有地之處理，前曾於八十三年十一月間，經朴子市民代表會附帶決議南威府佔用之地上物請予完成協調，而南威府佔用之部分，除被告黃世融所標購之鎮安段一八八七號土地外，亦包括鎮安段一八八八號計劃道路，已如前述，故搬遷南威府，在程序上非無所據，尚非必然有圖利行為，仍應斟酌其他事證而認定；而搬遷南威府乙事，係由市長甲○○所決定，其中「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，係由被告甲○○交予被告乙○○持交南威府管理委員會委員丁○○、蘇正吉、黃安泰等人簽名，已如前述，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益並未參與，而被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益三人均係依據甲○○所交付之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」簽具簽呈，業據被告甲○○陳明在卷，況並無事證證明被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益事前知悉「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」係事後補填而實際上並未舉行搬遷協調之情，則顏煥鐘、李宏仁、陳通益三人應僅係單純參與搬遷南威府工程，而未與被告甲○○、乙○○二人共謀圖利黃世融；另被告黃世融雖係朴子市公所搬遷南威府之受益者，然依卷內事證，其並未如被告
乙○○有參與虛偽填載「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之實際作為，故尚難僅因其係受益者，即推斷其與被告甲○○、乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔。
（六）另南威府搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及戊○○所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標，嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書顏煥鐘，監標人為主計主任呂穗枝，列席人員財政課長李宏仁，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，已如前述，則南威府搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，非未行比價而製作比價紀錄表，則該比價紀錄表即非有登載不實之情，故依（三）、（四）所述，被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃世融四人亦未分別有圖利及登載不實文書之情。
五、綜上各情相互參酌，公訴人所述被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利涉嫌共謀以低底價標售市有土地圖利黃世融、徐明勳、徐明利、乙○○及被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖涉及登載不實之情事，又被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃世融因搬遷南威府圖利黃世融及被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益涉及登載不實文書部分，所提之證據尚有不足，無法遽以認定被告等人有公訴意旨所指之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認為被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利分別有圖利及登載不實文書犯行，此部分亦不能證明被告顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利犯罪，原審以不能證明此部分被告等犯罪，因而諭知此部分被告等無罪，核無不合。
檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 徐 財 福
法官 林 永 茂法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罪之。
【裁判字號】90年度台上字第 5150 號【裁判日期】90/08/16【案由】貪污【相關法條】【裁判全文】最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一五○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃勝昭律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 查名邦律師
曾子珍律師被 告 顏煥鐘
李宏仁陳通益盧春霖黃俊夫黃石吟黃世融徐明勳徐明利右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第四八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第八○七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑之判決（甲○○處有期徒刑伍年陸月，乙○○處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權肆年），駁回檢察官及甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款，對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者之圖利罪，以使私人（包括自己或第三人）圖得不法利益為必要，若非不法利益，自應加以剔除，始為適法。本件原判決事實認定略以：甲○○（行為時為嘉義縣朴子市市長）為圖利黃世融（於民國八十六年六月二十日向朴子市公所標購嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地），竟於八十六年七月間，與乙○○共同基於犯意之聯絡，以動用公款之方式，搬遷部分座落上開地號土地上之南威府廟宇，共同圖利黃世融共計新台幣（下同）六十九萬三千元等情；然依甲○○、乙○○之辯解：南威府廟宇建築體大部分座落於上開同地段第一八八八號土地（七米計劃道路）上，僅約有一公尺拜庭（屋簷）係在同地段第一八八七號土地上，約佔全部廟宇建築體十分之一，如屬實在，圖利黃世融之不法利益，似僅及於南威府廟宇建築體屋簷部分，就此而言，原判決未剔除南威府廟宇建築體占用座落上開地段第一八八八號土地部分，將搬遷南威府廟宇之全部經費六十九萬三千元，均計為圖黃世融之不法利益，已非適法。且乙○○於行為時似非依據法令從事公務之人員（原判決事實認定乙○○曾任朴子市公所機要秘書於八十五年間離職），其如有與依據法令從事公務之甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，應依貪污治罪條例第三條之規定，論處罪刑，則關於乙○○部分，其主文應諭知：共同「與」依法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益之罪名，始符合罪刑法定之原則；乃第一審判決主文竟誤載為：乙○○共同依法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益之罪名，原判決未加糾正而予維持，並於論結欄贅引刑法第三十一條第一項，於法亦有未合。又依證人呂穗枝（案發時為朴子市公所主計主任）於原審證稱：八十六年四月編列之下年度（按當時之當年度會計年度係自同年七月一日起算）預算已編列拆遷南威府廟宇的經費，並經朴子市公所於同年五月送市民代表會審查通過等語，案發時朴子市市民代表會副主席林國本、市民代表涂義東、侯義文在原審亦證稱略以：南威府廟宇的主體有百分之九十是座落在上開地段第一八八八號計劃道路上，因有八十年的歷史，信徒很多，代表會決議先行協調搬遷，不要拆除等語（見原審卷第一卷八十九年六月七、二十二、二十九日訊問筆錄），如均屬無訛，南威府廟宇占有朴子市有土地應予搬遷或拆除，似為朴子市公所既定之計劃，且為市民代表會決議通過預算執行，早在黃世融於八十六年六月二十日標得上開地段第一八八七號土地之前，則時為朴子市市長之甲○○執行遷移南威府廟宇之行為，似為其執行法定職權，為其依據法令執行職務之行為。按公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。本件南威府廟宇大部分建築體係座落在朴子市○○道路上，朴子市公所以合於法定程序之方式編列預算，予以搬遷或拆除，如旨在使大多數人通行更為便利，或市容之整體規劃，以增進公共利益，如於增進公共利益與損害南威府廟宇及其信徒權益間之權衡，並無明顯違背比例之原則，則甲○○是否有不法圖利黃世融之故意﹖有無違法性﹖均不無推敲之處。且就本件而言，客觀上黃世融所獲有將占用其所有上開地段第一八八七號土地上南威府廟宇建築體屋簷部分搬遷之利益，與南威府廟宇建築體占用計劃道路公有土地部分應予拆遷公益之比例相權衡，是否為公權力適法執行之反射利益，是否為徵收工程受益費之問題（土地法第一百四十七條參照），能否以不法之利益視之，亦有再加研求之必要。原判決遽論甲○○、乙○○罪刑，尚嫌速斷。檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於論處甲○○、乙○○罪刑部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄壹之四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與撤銷發回部分有裁判上一罪之關係，亦一併發回，合予指明。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：「㈠圖利部分：⑴依『台灣省省有房地出售作業要點』第十八條第二項規定：標售房地公告除應在執行出售機關門首及標售房地所在地揭示外，並應由執行出售機關在當地通行報紙公告二天……。經查朴子市公所第一次公開標售之公告及更正公告，均依規定登報公告及函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（見偵卷第二卷第二二－二、二三、二五－二、二六頁、四七－五一頁），而八十六年六月六日第二次公開標售之公告雖亦登報及函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（同卷第二九、二九－二、五二、五三頁），然同年月十一日更正公告（即更正為得分期付款）則未見函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（同卷第三三頁），且同年月十九日雖登報公告，其內容竟係『詳見八十六年六月七日原公告（指未更正之六月六日第二次公開標售公告）』（見同卷第五四頁），原審認「標售公告依規定張貼公告、刊登公告」，採證顯與卷證資料不符，不無證據上理由矛盾之違法。⑵被告陳通益雖提出張貼在系爭標售土地上之前揭第二次標售更正公告之照片（見原審卷第二宗八十九年七月十日答辯狀附件照片），然被告等既知前往標售土地現場拍照取證，何以竟將最簡單之發函嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼更正公告遺漏﹖該張貼在標售土地之公告是否確實揭示在現場﹖或僅係虛應故事供拍照做樣子爾﹖如此有意標購者根本無從得知得分期付款，往往因標售金額過大而卻步，此由參與第二次公開標售之投標者中，黃世融係因其胞兄黃石吟經甲○○以電話邀約至朴子市公所商談投標事宜後，黃石吟與乙○○勘查系爭四筆土地認有投標價值，將投標資料交黃世融處理，黃世融另邀表兄徐明勳、徐明利，乙○○則邀林黃清秀共同購買，嗣果僅黃世融、徐明勳、徐明利、林黃清秀四人投標並標得系爭土地等情，可知一般民眾根本不知有更正公告之事，該更正公告無異為黃世融等人量身定做。況證人呂穗枝於原審證稱：八十六年四月份就編列下年度預算，五月份送代表會審查通過，該預算就包括拆遷南威府的經費（見原審卷第一卷八十九年六月七日訊問筆錄），是既早已預定以公費拆遷南威府，何以標售公告均註明「現狀標售，不點交」，而未註明將以公費拆遷南威府，以提高民眾競標之意願﹖其於甲○○屬意之人得標後，方以公費拆遷南威府，焉能謂「非圖利特定人」﹖原審謂「分期付款係在標售土地前公告，亦非在土地標售後，為圖利特定個人而採分期付款，是上開土地價款准予分期繳納亦與圖利行為無涉」云云，其自由心證職權之行使亦有違反經驗法則之違法。㈡查估表登載不實部分：⑴乙○○於嘉義縣調查站訊問時供稱：上開四筆土地上之舊有墳墓早在前三任市（鎮）長黃明樹任內即予以遷移完畢，距今約十二年左右等語（見偵卷第一卷第五二頁）；而八十六年二月間經侯森雄前往上開四筆土地附近訪價，詢價結果鄰近地區市價約十二萬元（每平方公尺）等情，業經證人侯森雄於嘉義縣調查站證述明確（見偵卷第一卷第七頁反面）。而被告顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人，於八十四年查估鎮安段
四三一、四三三兩筆土地時，土地價格查估表位置欄係填註「住宅區建築用地」、交通欄係填「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計劃道路」、地形地勢欄係填「平坦」、土壤水利欄係填「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」，惟卻於八十六年查估四三一、四三三號兩筆土地時，由陳通益製作之土地價格查估表，於位置欄填註「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路『未開闢』」（惟事實上該等土地標售後文明南路即由住都局發包興闢），而顏煥鐘等人亦均在陳通益所製查估表上核章等情，業據被告顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人供承在卷，並有前揭八十四年、八十六年土地查估調查表附卷（偵卷第二卷第十七－二○頁、六二－七九頁）可稽。而參諸徐明勳、乙○○等人亦供稱該四筆土地交通便利、附近有住家（偵卷第一卷第一三一頁、一三二頁反面），且觀諸卷附照片該等四筆土地鄰近已均有公寓林立，道路交通極盡便利，有調查站製作之八十六年一月至七月朴子市鎮○段土地買賣實例調查與朴子市公所標售鎮安段土地底價比較表在卷為證，足徵被告顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人顯係為配合甲○○壓低標售底價所作之不實登載。原審認被告等就八十六年查估表部分並無登載不實之情，其自由心證職權之行使亦顯有違反經驗法則之違法。⑵甲○○等人於八十六年二月二十五日初估會議時，作成以鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，然依「台灣省省有房地出售作業要點」第十二點規定：「凡標售之土地或屬專案提估者……，由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表……送請審議。」本案既屬專案提估標售，則依該要點意旨，自應以查估小組各成員所調查之鄰近土地市價作為標售底價，若於同一年度內二次未能標脫，再按上述作業要點第二十二條規定酌減底價一成，豈有在訂定底價時，即率爾以鄰近土地市價百分之五十五作標售底價。甲○○等於初估會議稱：房地產景氣低靡，標售不易等語，顯係為圖利乙○○等人得以低價標購土地，故意扭曲查估小組市價調查結果，刻意壓低標售底價。況開標結果各筆土地得標金額與底價接近比例，在百分之九十九點九七以上，是甲○○等人於初估會議時，刻意壓低標售底價，顯係基於圖利乙○○等人而為，原審就此部分為相反之認定，其自由心證職權之行使亦顯有違反經驗法則之違法。㈢南威府搬遷工程比價部分：按依「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序『切實』取具三家以上殷實廠商進行比價。甲○○於偵查中自承：搬遷南威府經費六十多萬，應公開比價，在朴子祇知戊○○在做，所以就叫戊○○來承包等語（見偵卷第一卷第一一二頁反面）；李宏仁供稱：「市長甲○○自己找一家長易土木包工業侯姓（實為戊○○所借牌）負責人搬遷工作，再由長易去找二家陪標，以合符合三家比價規定」等語（見偵卷第一卷第一○七頁反面）；吳青艷供稱：「市長甲○○交待給我一張紙條寫三家土木包業，叫我通知三家來比價，……」等語（見偵卷第一卷第五六頁反面、一二八頁反面）；戊○○於調查站供稱：「……經本人向其（指甲○○）解說估價大約七十萬至八十萬元後，我遂向市長甲○○表示有意標此一遷移工程，並且為了標下此一工程，我遂向好友侯宗雄借其長易土木包工業牌照，於八十六年八月五日在朴子市公所市長室以六十九萬三千元標下朴子市竹圍里南威府遷移工程。」（見偵卷第一卷第一九九頁反面）等語；林友和即建興土木包工業負責人於調查站供稱：「……朴子市長甲○○即在朴子市公所市長室叫我參與投標，並要我以七十五萬以上金額投標，……，僅能依照甲○○指示填寫標單，……。」等語（見偵卷第一卷第二○八頁反面）；涂宏偉即金益土木包工業負責人於調查站供稱：「……經索閱該工程之相關設計資料，發現該工程之包商工程估價單並無相關之設計規格及數量，根本無法估算施工成本，而且我聽友人吳青艷私下向我表示該工程有人至市長室與甲○○接洽，如果我要承做該工程，也應想辦法爭取，我與市長甲○○不熟，無法爭取，……我因知該工程已有人先行與市長接洽，得標機會不大，所以憑以往替人搬遷房屋之經驗，以較高之金額估算……。」等語（見偵卷第一卷第二一九頁正、反面），綜上各情相互勾稽，足證渠等係以形式上之虛偽比價手續，而實際上業已擅自由戊○○得標施工，已至為明顯。
原審就此虛偽比價之事實，恝而不論，遽認被告等無圖利意圖，其自由心證職權之行使亦有違反經驗法則之違法。㈣綜上所述，系爭四筆土地標售案，經一審法院囑託中華徵信所企業股份有限公司鑑價結果，該底價確實偏低，有該公司不動產時值鑑價報告在卷為憑，而甲○○、顏煥鐘等人或至現場實地調查土地價格，或參加初估會議，違反台灣省省有房地出售作業要點第九點規定，刻意壓低底價，並通知乙○○夥同黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利等人共同分開圍標，並修改公告內容為價款可分期繳納，而使乙○○等人以近底價之價格分別得標後，甲○○等人再授意戊○○以虛偽比價方式得標，且虛偽製作「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，違法搬遷座落於標售土地上之南威府，在在彰顯被告等人於標售上開四筆土地，自始至終即有圖利乙○○等人之犯意甚明，且乙○○、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利等人亦與甲○○等人均在會同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，是原審認本件標售土地之標售底價雖有偏低，然尚與圖利特定人之行為有間，其自由心證職權之行使顯有違反經驗法則之違法云云。
惟查原判決綜合其調查證據之結果，以公訴意旨略以：被告顏煥鐘為朴子市公所主任秘書，被告李宏仁係該公所財政課長，被告陳通益係財政課課員，被告黃俊夫係該公所工務課長，被告盧春霖係該公所民政課長，渠五人均係依法令從事公務之人員；緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四○九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由前財政課員李宏仁於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，並由顏煥鐘、共同被告乙○○（時為朴子市公所機要秘書）、李宏仁、盧春霖、黃俊夫負責查估地價，而上開被告等於八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，且由乙○○、顏煥鐘分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺（下同）三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然因共同被告甲○○被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由陳通益於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由顏煥鐘於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地狀況及鄰近市價，詎顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等人竟與甲○○、乙○○、及被告黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利同謀，共同基於圖利乙○○、黃世融、徐明勳、徐明利等人之犯意聯絡，先由陳通益於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填載「不便」、地形地勢欄填載「雜草叢生」、土壤水利欄填載「不良」、附近公共設施情形欄填載「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而顏煥鐘、李宏仁、盧春霖、黃俊夫等人明知渠等於八十四年查估
四三一、四三三號兩筆土地時，係填載上開「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與陳通益所填寫內容顯然不相符，卻其均在陳通益先行所製查估表上核章，表示認同陳通益所偽填之內容，而共同將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價格查估表，足生損害於朴子市公所對文書管理之正確性，嗣甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中顏煥鐘雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，李宏仁亦虛應比照鄰近市價、黃俊夫仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之顏煥鐘、李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人未有異議後，甲○○即裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由陳通益作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任呂穗枝雖表示初估會議結論並不合理應提高標售底價，惟與會之李宏仁、黃俊夫、盧春霖等人仍未表示應予提高底價，顏煥鐘仍裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定並因此決定底價；嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日乙○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之黃石吟至朴子市公所商談投標事宜，經黃石吟至朴子市公所與甲○○商談並取得標單後，乃將投標資料交渠胞弟黃世融處理，黃世融即再邀渠表兄弟徐明利、徐明勳，共同由乙○○帶領黃石吟等人勘查現場後，決定分開各由黃世融購買鎮安段一八八七號土地，徐明利購買四三一號土地，徐明勳購買四三三號土地，乙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由黃世融、徐明勳持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地因僅有一人投標，分別由黃世融等人依投標價格得標；而後李宏仁、陳通益、顏煥鐘、黃世融與甲○○、乙○○等人明知該四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，惟在黃世融標得該筆一八八七號土地後，李宏仁、陳通益、顏煥鐘、甲○○等人竟夥同乙○○、黃世融仍承繼前開圖利之概括犯意聯絡，先由甲○○指示李宏仁以市公所以公款遷移占用一八八七號土地之南威府廟宇，而甲○○、顏煥鐘、陳通益、李宏仁、乙○○、黃世融等人明知此舉違法，惟於李宏仁虛向甲○○表示不宜後，仍由甲○○指示李宏仁事後製作八十六年五月五日二十一時零分之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，甲○○且擅自授意戊○○（向長易土木包工業借牌）先行施工搬遷，並於八十六年八月間將上開之協調記錄交與知情之乙○○持請黃安泰、蘇正吉、黃德村、丁○○等人簽名，詎甲○○、李宏仁、陳通益、顏煥鐘、乙○○等人，為求順利圖利黃世融，竟明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價，且上開搬遷工程已由戊○○動工搬遷，然渠等為求形式上合乎法定三家廠商比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，並由李宏仁指示陳通益擬訂底價，簽呈顏煥鐘、甲○○核定，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」於同日十八時郵寄市公所，八十六年七月二十九日再由顏煥鐘主持比價程序、李宏仁列席會議，不知情之吳青艷任紀錄，不知情之主計主任呂穗枝任監標，顏煥鐘、李宏仁、甲○○等人明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，而使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，並由吳青艷簽報甲○○核可，而使戊○○所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益；甲○○、顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等人即以此方式，對於渠等所主管之事務，使黃世融、乙○○、徐明利、徐明勳等人原本應以高價標得之土地卻順利以低價取得，而圖利黃世融等人金額達一億四千六百三十八萬四千一百五十元；甲○○、顏煥鐘、李宏仁、陳通益、乙○○、黃世融等人，使原不得以公款搬遷之南威府得以公款搬遷，而圖利黃世融六十九萬三千元；因認顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖等係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。經訊據顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利均堅決否認有圖利之犯行，顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖均辯稱市有土地標售底價之訂定係由市長甲○○決定，況且標售市有地係採公開招標方式，並以報紙刊登公告，標購者以分期付款繳納價款，仍需負擔利息支出，並無圖利特定人，至於查估表係依據標售地之實際情狀記載，並未登載不實；顏煥鐘、李宏仁、陳通益另辯稱：搬遷南威府曾經朴子市代表會決議，且係依據市長甲○○告知曾與南威府管理委員達成協議，方動用預算搬遷，又南威府除一部份佔用鎮安段一八八七號土地，亦有另一部份佔用鎮安段一八八八號土地預定道路用地上，故搬遷南威府並非為圖利特定人，另搬遷南威府工程比價不實之事，其三人亦不知情等語；黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利則辯稱：僅係單純參與購買朴子市公所標售土地，並未有參與圖利犯行等語。第查（一）朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四○九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第１０２１６號函准予標售在案；又該標售土地案自始採取公開標售，郵遞通信方式投標，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙，並進行公開開標之程序，有各該文件等物在卷可稽，朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，該標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，即未有圖利特定人之行為；另准許承購者分期付款乙事，承購者乃依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，況分期付款係在標售土地前已為公告，非土地標售後為圖利標購土地者方採分期付款繳納價款，故此部份亦與圖利行為無涉。（二）另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之人對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價每平方公尺平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，尚難認被告等就八十六年查估表部分，即有公訴意旨所指稱登載不實之情。（三）復查中華徵信公司所派從事系爭四筆土地之鑑定人員，其經驗及素質固不容懷疑，惟畢竟該公司係設立在台北市，對嘉義縣朴子市之民俗風情並不一定充分瞭解，以致其鑑價結果有所偏差，即如本案系爭四筆土地之地目均係墓，即原係朴子公墓之範圍，雖現將公墓上之墳墓拆遷，然因信仰或習俗之因素，一般人都不願意居住在原係墓地之土地，此購買者之意願對價格有絕對之影響，然中華徵信公司在所為之鑑定報告內，並未考慮此土地之差異性，此其一；再依鑑定報告第十一項中所列十二款「影響地價之相關因素」中，亦均係以現狀即空地而推算該四筆土地在八十六年二月間之時價，並未將系爭土地原係公墓用地，其上在八十六年二月間尚有部分墳墓尚未完成拆遷之因素列入，此其二；亦因為鑑定人員未能明白系爭四筆土地原係墓地，且未考慮活人多不願居住原為埋葬死人土地之感情因素，以致拿相鄰而原非墓地之土地相比擬，則其所為之鑑定自有疏漏。故其鑑定自不足以為認定系爭四筆土地於八十六年二月間之客觀價值。（四）又查並無證據證明黃石吟、黃世融、徐明利、徐明勳等四人對朴子市公所如何查估地價、決定標售條件等情知情，亦無證據證明其等於系爭土地查估階段即與市公所人員有何犯意聯絡之情事；並無證據證明被告等得標之人在土地查估階段即知情並參與，自難僅以黃石吟、黃世融、徐明利、徐明勳其後參與投標，遽認渠等與甲○○等即有何共犯圖利罪行。另四封標單雖均係自朴子郵局以國內快捷郵件投寄，而郵戳時間均為八六、六、十九、十八，郵件號碼連號部分，姑不論標單之投遞時間對本案公訴人所指犯罪嫌疑均無任何關連，就其上所蓋戳記時間，應係指八十六年六月十九日十八時，然當時朴子郵局僅上班到十七時三十分而已，被告等似不可能在十八時寄發標單，是該時間之戳記，極可能係郵局在下班時，統計收案件數並同時蓋戳記之結果；另關於郵件號碼為連號部分，亦可能在當天下午，除被告等所寄四張標單外，並無其他類似郵件，另亦可能係郵務人員在收件截止而整理郵件時，將性質相同之四張郵件堆放一起後，始編列郵件號碼之緣故，況該四封標單縱屬同時投遞，按標買土地係屬合法行為，四人依約商議再同時投標，亦無不法。檢察官在原審上訴理由書此部分之質疑，並不足以證明渠等與朴子市公所主辦人員即有何犯意聯絡，尚難認顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利就標售系爭鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地有公訴意旨所指圖利及登載不實文書之犯行。（五）至有關搬遷南威府廟宇工程，顏煥鐘、李宏仁、陳通益固有參與動用預算程序及比價發包之程序，惟查南威府廟宇佔用市有地之處理，前曾於八十三年十一月間，經朴子市民代表會附帶決議南威府廟宇佔用之地上物請予完成協調，而南威府廟宇佔用之部分，除黃世融所標購之鎮安段一八八七號土地外，亦包括鎮安段一八八八號計劃道路，故搬遷南威府廟宇，在程序上非無所據，且搬遷南威府乙事，係由市長甲○○所決定，其中「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，係由甲○○交予乙○○持交南威府管理委員會委員丁○○、蘇正吉、黃安泰等人簽名，顏煥鐘、李宏仁、陳通益並未參與，並無事證證明顏煥鐘、李宏仁、陳通益事前知悉「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」係事後補填而實際上並未舉行搬遷協調之情，自不能遽認顏煥鐘、李宏仁、陳通益三人與甲○○、乙○○有共謀圖利黃世融之犯行，另黃世融雖係朴子市公所搬遷南威府之受益者，然依卷內事證，其並無參與虛偽填載「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之作為，尚難僅因其係受益者，即推斷其與甲○○、乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔。（六）另南威府廟宇搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及戊○○所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標，嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書顏煥鐘，監標人為主計主任呂穗枝，列席人員財政課長李宏仁，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，業據證人吳青艷於調查站及偵查中供述甚詳，且有比價紀錄表一紙在卷可稽，則南威府廟字搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，並非未行比價而製作比價紀錄表，就該比價紀錄表而言，並無登載不實之情形。此外，復查無其他積極證據足認顏煥鐘、李宏仁、陳通益、黃俊夫、盧春霖、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利有公訴意旨所指之犯罪，因認第一審以上開被告等犯罪不能證明，諭知渠等無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形，按證據之如何取捨及證據證明力之如何判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查關於系爭標售之四筆土地第一次公開標售，以市長甲○○所提以各查估成員調查鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，因無人競標而流標，嗣第二次公開標售之公告，已依法公告，其後之更正公告（即標售之土地得分期付款之公告）陳通益亦已張貼於系爭標售土地上，有其提出之更正公告之照片為證，雖僅刊登公告，有未函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公室張貼而原判決未加以指明之疏漏，然參酌原判決所載之理由，客觀上並不足以影響原判決對於相關被告等並無圖利不法意圖之判斷，於原判決之主旨不生影響。其餘檢察官上訴意旨所指各節，原審已加審酌，已於判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，均不得據為適法之第三審上訴理由，檢察官上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決關於維持第一審諭知顏煥鐘、李宏仁、陳通益、盧春霖、黃俊夫、黃石吟、黃世融、徐明勳、徐明利無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴部分違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日