臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第五二八號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 賴 鴻 鳴 律師上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 金 宗上 訴 人即 被 告 辛 ○ ○上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○右二人共同選任辯護人 李 家 鳳上 訴 人即 被 告 壬 ○ ○選任辯護人 陳 玉 潔被 告 己 ○ ○選任辯護人 曾 柏 暠右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第五五四號中華民國八十八年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號及追加起訴），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣肆佰肆拾柒萬貳仟貳佰貳拾貳元，應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。犯罪所得財物新臺幣肆佰肆拾柒萬貳仟貳佰貳拾貳元，應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
辛○○、庚○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年壹月，均緩刑貳年。
壬○○、己○○均無罪。
事 實
一、丁○○係前任臺南市市長，乙○○則為前任臺南市政府工務局局長，均為依據法令從事公務之人員，緣金座建設股份有限公司（下稱金座公司）原負責人己○○（起訴書誤載為梁柏勳）與丁○○甚為熟識，曾於民國（下同）七十八年間，丁○○競選臺南市市長選舉時，捐獻約新臺幣（下同）二、三千萬元之大量政治獻金予丁○○，而與丁○○交情更加密切。嗣於八十一年間，金座公司在臺南市○○段二五八、二六二、二八八之二、三ОО及三一一地號土地上，興建位於熱鬧通衢大道臺南市○○路上之天闕大樓，臺南市政府工務局建造執照為南工造字第О八ОО四三號，該建築物各層用途為一層：商場、辦公室（銀行）、其他，二層為（銀行）辦公室，三至二十四層為集合住宅，興建後門牌號碼為台南市○○路○○○號。迄八十三年間，己○○急需資金週轉，惟因該大樓遲遲無法通過竣工檢查，未能取得使用執照，憑向地政機關申請建築物第一次所有權登記即俗稱之保存登記，因而不能提供予金融機構作為擔保品以貸得款項運用，乃利用其與當時擔任市長之丁○○熟識之機會，向丁○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，獲丁○○首肯後，己○○即向臺南市政府提出天闕大樓使用執照核發之申請，惟臺南市政府工務局建築管理課承辦人即該局技士辛○○、庚○○勘驗該大樓時，認該大樓有下列缺失情形：「（一）該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五點五公尺（該大樓車道為雙車道）不符。（二）臺灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三О七號函示臺南市政府意旨，略以「建築物施工中發生毀損糾紛，．．，在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照．．。」，而天闕大樓鄰房毀損糾紛，刻指定鑑定單位鑑定中，尚未解決，雖金座公司表示願提供損害賠償金三百六十萬元，但並未遵守臺灣省政府上開函示意旨，向法院辦妥提存手續。（三）消防設備及升降設備並未依建築法第七十條、第七十二條及建築物昇降設備管理辦法之規定改善合格」，乃拒絕核發使用執照，並聯名於八十四年一月五日簽請建築管理課課長丙○○、工務局技正侯伯瑜、工務局長乙○○轉呈市長丁○○，請求於天闕大樓竣工檢查不合格之情事未依規定改善完成前，擬不准發給使用執照。詎丁○○批閱該簽呈時，竟與乙○○商議，二人共同基於圖利己○○所屬金座公司之犯意聯絡，就渠等所主管核發使用執照之事務，明知違背建築技術規則建築設計施工編第六十一條「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依左列規定㈡雙車道寬度應為五‧五公尺以上」，仍決定要辛○○、庚○○先核發於法無據之所謂使用執照「影本」，使用執照正本暫扣留臺南市政府，再私下將使用執照正本交予己○○，以圖利己○○及早向地政機關辦理建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記，進而向金融機構貸款。丁○○遂罔顧上開法令規定，於該八十四年一月五日簽呈上批示：「一、先准核發使用執照影本。
二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額三百六十萬元提存。三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。辛○○、庚○○接獲前開指示，仍覺不妥，於翌日即八十四年一月六日再度聯名簽請：「本案（天闕大樓）核發使用執照與建築法第七十條及臺灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三О七號函意旨不符，是否不予核發使用執照，仍呈請鈞長再酌」，並陳由課長丙○○加註意見：「與法不合，逕行核照，顯有違公務員職責，謹請明察」，復陳由工務局長乙○○轉呈至市長丁○○，丁○○仍執意其原先批示意見，乃於簽呈再批示：「依前簽辦理，並命辛○○、庚○○二人照辦」。辛○○、庚○○接獲指示，懼於市長丁○○之職權，不得不同意照辦。辛○○、庚○○二人於八十四年一月六日明知天闕大樓之檢查並不合格及上級長官丁○○之命令違法，仍基於共同犯意之聯絡於渠等職務上所掌之公文書即八十四年一月六日南工使字第○○四六號使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於臺南市政府對建築物管理之正確性。辛○○、庚○○既違法完成使用執照核發之審核程序，己○○遂於八十四年一月六日向臺南市政府辦理鄰屋糾紛損害賠償金三百六十萬元提存後，順利於八十四年一月七日領得八十四年度南工使字第ОО四六號天闕大樓使用執照「影本」。又於同日上午，丁○○與乙○○二人仍接續上開共同圖利己○○所屬金座公司之犯意，由乙○○私自將使用執照正本交予工務局長辦公室不知情之工友蔡青秀，囑其攜往臺南市臺南地政事務所交由承辦人核對，並由丁○○命不知情之私人秘書王煌樟（亦兼任金座公司顧問），開車載送蔡青秀攜該使用執照正本前往臺南市臺南地政事務所，與不知情之金座公司之代理人即代書王坤永會合後，將使用執照正本交予臺南地政事務所承辦人尤聯發核對無訛，辦妥建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記後，再由蔡青秀將該使用執照正本攜回臺南市政府工務局建築管理課。己○○亦旋於八十四年一月七日，至華僑銀行臺南分行完成申請辦理貸款七億元手續，繼於八十四年一月二十七日取得該筆七億元貸款，旋將七億元悉數匯至臺灣彰化銀行東門分行，以償還該行貸款六億六千萬元及其餘包商之工程款項，丁○○與乙○○二人共同以上開正本、「影本」交互使用迂迴取巧變相之手段，違法間接圖利己○○所經營之金座公司，使金座公司未依法改正天闕大樓上開車道寬度之缺失前，卻能貸得鉅額款項，而己○○迄八十四年二月二十二日，始自臺南市政府領得使用執照正本。計共間接圖利金座公司因而獲得自八十四年一月七日起至八十四年二月二十一日止共四十六日，以週年利率百分之五計算之不法利息利益共四百四十七萬二千二百二十二元（元以下四捨五入計算）。
二、案經法務部調查局臺南市調查站報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○固坦承天闕大樓審核使用執照核發時，尚有部分缺失，於八十四年一月六日該等缺失尚未改善前，仍遵照被告即市長丁○○之指示，予以核發使用執照「影本」予被告己○○，且被告丁○○、乙○○並以上開使用執照正本、「影本」交互使用方式，使該天闕大樓得以提前辦理保存登記進而辦理貸款之事實；惟被告丁○○、乙○○均矢口否認有何圖利己○○之犯行；被告辛○○、庚○○則均矢口否認有何公務員登載不實犯行。（一）被告丁○○辯稱：⒈依內政部六六年四月六日台內營字第七二一三一О號函釋意旨以：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七О六二О五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益」。該臺灣省農業試驗所辦公大樓工程申請使用執照情形，與本案天闕大樓迴車道依法寬度應五．五公尺，但核發使用執照時只有五公尺寬，仍准發使用執照之情形類似，依該函令意旨仍應於法定期限內發給使用執照，不得予以拒發，惟應就核發建造執照之人員及申請建造執照之建築師加以議處，並限令起造人於領得使用執照三個內拓寬迴車道為五．五公尺完竣，以維公益。是則本案先核發使用執照影本，限建商改善完竣後再發給使用執照正本，已較該令先發正本再限三個月內補竣寬度為嚴格，不僅未圖利建商，反有刁難建商之處。何況建築師設計車道寬五公尺，市府工務局未發覺予以核准建造執照，疏忽在先，建商按圖施工完成，錯不在建商，又陳情保證絕對修改，且表示若不發給使用執照，要請求國家賠償，在此種情況下，建商及承購戶均屬無辜，市府極可能面臨國家賠償之請求，其為大局著想，免市府被追訴，又可保障承購戶及建商之權益，乃依建築法第七十條之規定，核發使用執照，但只先發影本，扣留正本，責成建商改善後再發正本，乃用智慧在解決發建照之疏忽及顧及承購戶與建商，免市府被追訴國家賠償，一舉三得，何來圖利包商之處？⒉依內政部八十二年十一月十日（八二）台內營字第八二八一五九三號函釋：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，須取得昇降設備使用許可證後乃得使用」，本案核發使用執照時，昇降設備與設計圖之規格相符，故依法核發使用執照，並無不符，至於昇降設備之使用，須經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格始使用，故『使用執照』之核發與昇降設備之『使用』係兩回事，不可混為一談，本工程交屋後住戶使用之昇降機全部皆經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格，此部分亦無可議。⒊依建築法第二條規定，建築主管機關在中央為內政部，在省為建設廳，在直轄市為工務局，在縣（市）（局）為工務局或建設局，未設工務局或建設局者為縣（市）（局）政府。本案核發建築使用執照之主管機關為臺南市政府工務局，故有關疑義部分，係為行政及便民措施之行政裁量權問題，由工務局呈報市長核示，若就適法性之解釋及定奪，本就由工務局依建築法相關法令辦理。依建築法規定，申請人依核准之建造執照圖說按圖施工者，市府不得拒發使用執照，已如前述，市府發現建築師設計錯誤及核圖人員疏忽未予糾正，市府採亡羊補牢措施，發使用執照影本，扣留正本，仍責成金座公司將車道修正與建築法規相符後，再發正本，乃情與法兼顧，並無圖利之處。又圖利罪既以「違背法令」為必要，惟所謂「法令」，應不包括涉及人民權利之限制或課予義務負擔之職權命令，本案建築使用執照之核發，皆依建築法相關法令辦理，其中有疑義部分，亦有內政部法規之解釋，故工務局呈其裁示之問題皆在便民措施之行政裁量範圍內，並不構成圖利罪云云。（二）被告乙○○辯稱：⒈車道寬度部分：依建築法第七十條第一項規定，核發使用執照查驗之項目，限於建物之「主要構造」、「室內隔間」及「主要設備」，而依同法第八條、第十條之規定，顯見車道並非上開應查驗項目。又縱認係主要構造、或主要設備，惟於申請建築執照時，即設計錯誤，依建築技術規則第六十一條規定，其寬度應為五．五公尺，原設計圖五公尺，而臺南市政府審圖時疏忽，予以核准，致生竣工寬度與建築技術規則第六十一條所定不符之情事，惟參諸建築法第七十條第一項之規定，仍屬與設計圖相符。況依內政部六十六年一月十日台內營字第七О六二О五號、六十六年四月六日台內營字第七二一三一О號函釋，類此情形，並非不得核發使用執照，僅係核發後應命限期改善之問題，其無違法發照，更無圖利之情事。⒉昇降設備部分：依建築法第七十條第一項規定「建築工程完竣後，起造人等申請使用執照，經主管建築機關派員查驗，該建物之主要構造、室內隔間、及主要設備，與設計圖相符，應予發給」；又依內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函釋「建築物申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降機設備經查與設計圖相符者，得發給建築物使用執照，惟昇降設備之使用須經取得昇降設備使用許可證後乃得使用」。依上開法條及函釋說明，查驗審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為其標準，如無不合，即符核發使用執照條件。至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關；蓋所謂「檢查合格」，係發給使用許可證之要件，而非核發使用執照之前提，而地方政府為維護公安，管理昇降設備之安全性，須依據該檢查合格，發給使用許可證，有效期間為一年，屆期再作安全檢查。⒊至同案被告辛○○、庚○○之八十四年一月五日、一月六日簽呈部分：其等簽呈略以：「車道施工後現場勘查寬度為五公尺，與建築技術規則第六十一條所定五．五公尺不符。損鄰糾紛尚未協調。消防設備、昇降設備、及其他部分尚未依規定改善完成，與建築法第七十條規定不符」等語，惟本案對於昇降設備、消防設備之查驗，已於核發使用執照前，依法審查與設計圖相符；而車道寬度不足，仍與設計圖相符、損鄰糾紛並非查驗項目，均已如上述，是其二人所見，要係對建築法暨相關內政部函有所誤解。又所稱「消防設備、昇降設備、及其他部分尚未依規定改善完成」，究所何指？似嫌空泛。再「昇降設備尚未檢查合格」，應係指發給使用許可證而言，尚與核發使用執照無涉。是自不能僅憑該等簽呈意見，即推測本案查驗，有何違反建築法第七十條第一項、第七十二條規定情事。綜上所陳，本案尚無公訴意旨所稱上開建物主要設備查驗不實情形，並非不得核發使用執照正本，於此前提下，縱發給影本，亦無違法，實無圖利己○○之犯行云云。（三）被告辛○○、庚○○則辯稱：⒈被訴共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪部分：依最高法院七十五年度台上字第四五九五號判決意旨略謂「戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，須以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意」（最高法院六十六年度台上字第二六五四號、七十年度台上字第五О一號及七十二年度台上字第七三六七號判決均同此意旨）。而其等由以下諸點說明可證確無圖利之犯意與行為，縱於本案有何失當行為，亦不能由此遽以推定有此犯意：法務部調查局臺南市調查站於八十五年五月七日以南市肅字第五О二九三號函復臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）其就本案偵查之結果，就圖利罪部分，僅指丁○○涉嫌，已未及其等，其等僅被指涉嫌偽造文書罪部分。又該調查站於八十五年十月十七日再以南市肅字第五О六九О號函覆臺南地檢署就本案再查證結果，就圖利罪部分，亦僅指丁○○、乙○○二人涉嫌，仍未及其等。公訴意旨雖指其等與丁○○、乙○○共犯圖利罪嫌，惟依起訴書之犯罪事實欄記載即僅指「（己○○）向丁○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，丁○○予以答應」、「詎臺南市工務局建管課承辦人辛○○、庚○○於勘驗上開大樓時，發現該大樓之停車場車道僅有五公尺，與規定須五點五公尺不符，鄰房毀損糾紛未解決並向法院提存鑑估費、消防設備及升降設備未合格等情形，乃拒絕核發使用執照，己○○發現上情，不思改善缺失，竟向丁○○詢問，丁○○與乙○○共同基於圖利己○○之犯意，要求辛○○、庚○○務必要核發使用執照，辛○○、庚○○認與規定諸多不符，乃聯名於八十四年一月五日簽請不准核發使用執照」、「丁○○見辛○○、庚○○執意不發使用執照，乃與乙○○、己○○商量，決定表面要辛○○
、庚○○先核發影本，再私下將正本交予己○○，．．．。辛○○、庚○○接獲指示，仍覺不妥，於翌日再度聯名簽請不准核發使用執照，丁○○、乙○○仍施壓辛○○、庚○○二人須照辦，．．．。辛○○、庚○○接獲指示，懼於丁○○之職權，遂同意照辦」等語，公訴人既明指圖利己○○者，僅丁○○與乙○○，至其等二次簽請不准核發使用執照後，同意照辦之原因，即出於丁○○之「施壓」及其等「懼於丁○○之職權」之結果，顯非出於圖利之犯意，則公訴人逕將其等列為圖利罪之共犯，其事實與理由有矛盾之違法，不能採信，至為明顯。其等因確無圖利之犯行，自無任何證據可證明有此犯意，起訴書之證據並所犯法條欄只好先說「本件既未核發使用執照正本，豈能核發影本予己○○，顯係伊等四人表面上核發影本，實際上則私自將正本交予己○○，此參以伊等及己○○，證人蔡青秀、尤聯發均坦承有持正本前往辦理保存登記一節，即可明瞭」等云，其實決定表面上核發影本，實際上私自將正本交予己○○者，依犯罪事實欄之記載，係指出於丁○○、乙○○及梁柏勳三人商量之結果，其等並不知有此商量，至將正本拿到地政事務所辦理保存登記，係由乙○○與蔡青秀所為，其等就此亦全不知情，何能由此指其等有圖利之犯意，其等係被「施壓」不得不同意先核發影本，俟所有缺失依規定修正完成後再核發正本，自無圖利之犯意，此姑且不說，單說己○○如取得影本，亦無從提早辦妥保存登記，以抵押貸款而獲取利益，由此而言，其等僅同意先核發「影本」既不能圖利，何能謂出於圖利之犯意。起訴書之證據並所犯法條欄繼指「就車道寬度，鄰房糾紛其鑑估費之提存法院，消防設備、昇降設備及電信配管之各項檢查，於全部未合格之際，伊等竟違法核發使用執照，應有圖利己○○之意思」等云，其實八十四年一月七日核發使用執照影本時，上述各項檢查均已合格，此在其等已呈之「說明書」內予以說明至詳，嗣縱其說明不能採信，核發行為亦僅屬「失當行為」，既不能證明失當出於圖利之犯意，參照前揭最高法院判決意旨，仍不能遽以推定其等有圖利之犯意，其理至明。被告辛○○和梁氏夫婦沒有交往，也不認識，只見過一次面，梁氏夫婦並無給任何利益；被告庚○○從來未見過梁某夫婦，亦未收受他們任何好處等情，已經其等於八十五年五月十日在臺南市調查站調查中所供明；於此情形，指其等確有圖利己○○之犯意，顯違背情理。⒉被訴共犯刑法第二百十三條之罪部分：按「刑法第二百十三條之偽造文書罪，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，足生損害於公眾或他人之外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知，係指刑法第十三條第一項之直接之故意而言，至同條第二項之間接故意或同法第十四條之過失，則不包括在內，自難論以上開偽造文書罪」，此有最高法院七十八年度台上字第七一四號判決意旨可參（最高法院七十二年度台上字第一八一六號、七十四年度台上字第三九九九號判決亦同此意旨）。查公訴人指其等共同於其職務上所掌之公文書使用執照上虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語，足生損害於建築物管理之正確性並圖利己○○等情，惟其等除在使用執照審查表上記載「依八四年一月六日簽呈辦理」等字外，在「使用執照」本身上面，即未記載任何字樣，就此公訴人指訴顯已錯誤。至其等在使用執照審查表上所記載「依八四年一月六日簽呈辦理」等語，其真意係指「依八十四年一月六日其等簽呈上市長所指『依前簽辦理』」，該記載應屬其等意見之表示，既非事實之記載，應無實在與否之區別，已與刑法第二百十三條之犯罪構成要件不符，嗣縱假定該記載涉及「是否實在」之問題，即因建築法令至為繁雜，建築完竣與否，見仁見智，公訴人固可說建築尚未完竣，但其等即說確已完竣，始終無一確定不移之看法，換言之，對建築是否完竣，此一事項之記載，縱容有因「間接故意」或出於「過失」致發生登載不實之情形，但就本案情形而言，即不能指確出於其等直接故意即確定故意，乃公訴人僅憑其個人意見，指其等明知尚未建築完成，竟在使用執照上以直接故意記載已建築完竣，已觸犯刑法第二百十三條之偽造文書罪云云，應顯無理由云云。然查：
㈠本件天闕大樓於審核核發使用執照時，雖有上開諸項不符規定之缺失，惟被告丁
○○仍在被告辛○○、庚○○二人之八十四年一月五日簽請不予核發使用執照之簽呈上批示「一、先准核發使用執照影本．．．，三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本。」，繼而在被告辛○○、庚○○二人之翌日即八十四年一月六日再度簽請是否不發使用執照之簽呈上仍批示「依前簽辦理」，致被告己○○得於八十四年一月七日領得天闕大樓使用執照「影本」等情，既已迭據被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○等人供認在卷，並有該簽呈二紙附於天闕案使用執照審核卷足稽。茲首應審究者，厥為臺南市政府於八十四年一月七日，將天闕大樓使用執照影本發予被告己○○，暫時扣留使用執照正本一情，是否已完成核發使用執照之程序。按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，建築法第二十八條第三款定有明文，是以使用執照之請領，乃請求建築管理機關對該建築物施以完竣之檢查，並准予發照而言。本件臺南市政府工務局既依被告丁○○於上開二簽呈之指示，將使用執照「影本」交付予被告己○○，雖使用執照正本暫時扣留在臺南市政府，然經核以臺南市政府曾於天闕大樓之竣工圖上，蓋上「臺南市政府、八十四年一月六日、使用許可證八十四年度南工使字第ОО四六號」之圓形戳記，既有天闕大樓竣工圖一份附卷可憑，則依上開戳記所示文意，就主管機關臺南市政府而言，實質上天闕大樓已於八十四年一月六日通過審核，完成使用執照之核發程序，縱令臺南市政府僅將使用執照「影本」交付予申請人，而將使用執照正本留存在臺南市政府，然所謂核發使用執照「影本」者，乃於法無據，僅係被告丁○○、乙○○違法取巧之變相手段，仍無解於臺南市政府係於八十四年一月六日，即已實踐核發使用執照之程序而核定准許發給使用執照。雖被告丁○○批示將使用執照正本留存在臺南市政府，俟相關缺失依規定修正完成後再核發使用執照正本，及於被告己○○擬以天闕大樓供作擔保品向銀行貸款，需向地政機關辦理建築物第一次所有權登記及抵押權登記，有使用該使用執照正本供地政機關審核時，囑被告乙○○命其辦公室內不知情之工友蔡青秀，將使用執照正本攜往臺南地政事務所陪同金座公司委任之代理人即代書王坤永，將該使用執照正本提供承辦人尤聯發核對與該使用執照影本無訛，留存影本附卷，以便向地政機關申請測量（最終目的為完成天闕大樓之保存登記及抵押權設定登記），再攜回臺南市政府存放各情，已迭為被告乙○○所供明，並據證人蔡青秀、王坤永、尤聯發、及臺南地政事務所課長林進成等人證述無訛（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第二十二頁、第三十一頁、第三十六頁、八十五年度他字第一一七號偵查卷第七十九至八十二、八十六頁），是以該使用執照苟尚未核發，如何能由市府工友蔡青秀陪同金座公司代理人王坤永持往地政機關供審核﹖再參諸證人王煌樟在偵查中證稱：「當時是地政通知要使用執照正本，當時蔡青秀要前往，我順路載他前往，並未入內」、「．．當時我至局長（即乙○○）辦公室，市長說如要看正本，可給他們看，但必須將正本取回，我便去找乙○○局長告知他」等語（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第三十二頁），顯見臺南市政府雖僅將天闕大樓之使用執照「影本」交予己○○收執，而該使用執照正本仍留存在臺南市政府，惟於金座公司需上開使用執照正本供地政機關審核時，即由丁○○囑咐乙○○命蔡青秀乘坐王煌樟之車輛，會同金座公司代理人王坤永將使用執照正本攜往地政機關供審核，俟審核通過後再攜回臺南市政府存放，以此迂迴曲折之方式，將天闕大樓使用執照正本，提供金座公司及己○○使用至明，則臺南市政府此舉與逕將使用執照正本交付予己○○，由其自己持向地政機關供審核之用無異。換言之，該使用執照正本既已交由己○○所屬金座公司所委任之代理人王坤永使用於地政機關之審核上，亦即等於交付使用執照正本予己○○無訛。從而，本件臺南市政府應已於八十四年一月六日完成核發使用執照程序，灼然明甚，並不因於翌（七）日使用該使用執照正本後送回臺南市政府而有不同。
㈡又台南市政府於八十四年一月六日，核准發給天闕大樓使用執照之程序是否合法
﹖（按於八十四年一月六日核發使用執照時，原有關鄰房糾紛、消防設備缺失已改善，另昇降設備、電話管線設備之缺失不影響發照，均另詳如後述，茲應探討者僅車道寬度之缺失未改善前，即准核發使用執照是否違法而已）。按「雙車道寬度應為五．五公尺以上」，建築技術規則第六十一條定有明文；又「申請使用執照，應具備申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖立面圖。建築物與核定工程圖完全相符者，免附竣工圖」，建築法第七十一條亦規定甚明。卷查天闕大樓地下一樓停車場車道原始設計圖設計為雙車道，寬度為五．五公尺，並經台南市政府工務局以八十一年七月十八日南工建字第一六０五八一八號函核准在案，此有該原始設計圖可稽，嗣經向台南市政府請准更改設計，亦有台南市政府工務局八十二年十月四日南工建一字第二二九三０號函及變更設計圖足參，其中車道寬度標示為五公尺，顯與上開建築技術規則第六十一條之規定有違。雖被告丁○○、乙○○均辯稱：（變更設計）車道寬度，其核准寬度設計為五公尺寬，可能係建築師設計上錯誤，台南市政府工務局審圖人員一時疏忽造成，惟現場既係按圖施工，核與建築法第七十條規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，．．．主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照」相符，其核發使用執照影本於法並無不合云云。第按建築法第七十條第一項規定：「其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照」等語，係主管機關對於建築物基於行政層面之審核，其應以設計圖符合相關法規之規定為前提，若事先已發現通過審核之設計圖與法不合，核發使用執照時，應令其及時補救，督促業者改善完成，不能將錯就錯仍予以發照，否則對於與法不合之設計圖所建之建築物，仍發給使用執照，嗣後申請業者不依法改善，逕予使用，公共安全將無保障，即失去主管機關審核發照之意義。本件金座公司申請天闕大樓使用執照，有該車道寬度之缺失，經被告辛○○、庚○○審查時發現，乃簽請不准發給使用執照，並經建管課長丙○○加註「與法不合」等語，被告丁○○亦批示：「所有缺失依規定修正完成．．．」等語，足見被告丁○○於准發「影本」，並准將正本攜至地政機關使用時，確係明知變更設計圖有車道寬度不符合建築技術規則第六十一條之缺失，此時應即速命申請業者即被告己○○所營金座公司改善，詎被告丁○○不為此圖，仍藉口「與設計圖相符」云云，故意違反建築技術規則第六十一條車道寬度應五．五公尺之規定，執意違法發照，自難藉建築法第七十條第一項阻卻違法發照責任。至被告辛○○、庚○○供稱：「天闕大樓主要設備改善後，已於八十四年二月二十二日核發使用執照正本」（見他字一一七號卷第四十、四十六頁），及被告己○○供稱：「．．．課長堅持不發照之理由車道寬度為五米，不符規定，．．．事後我公司承辦人與市府承辦研商後，獲致結論，該案一定得將車道打掉重做到符合五米五寬度才能核發使用執照，我乃邀市府承辦人至現場丈量後，打掉車道重新施工，將車道寬度增為五．五米後，（八十四年二月二十二日）使用執照即獲核發．．．」（見偵字一二二九八號卷第一五三頁）各等語，因該天闕大樓地下一層竣工圖，其中車道寬度標示為五米，苟如被告己○○所言，未經向台南市政府請准辦理變更設計，僅將車道寬度增為五．五米，以符合建築技規則第六十一條之規定，則車道寬度與竣工圖標示不符，依建築法第七十條、第七十一條第一項之規定，其使用執照之核發程序，亦與法有違。綜上以論，本件天闕大樓既有上述缺失，惟被告丁○○、乙○○明知於其未改善完成前即命被告辛○○、庚○○核發使用執照，其核發過程，自屬與法有違，被告四人對此猶辯稱：本件核發使用執照過程均合法云云，顯均係事後規避推諉卸責之詞，洵無可採。
㈢又本件被告乙○○雖與己○○無前開政治獻金之包衭，惟被告乙○○身為工務局
長，明知上開車道之寬度尚未改善之前，不得核發使發使用執照，仍與丁○○基於共同犯意之聯絡以上開方式先核發使用執照，並命市府工友蔡青秀陪同金座公司代理人王坤永持使用執照正本往地政機關供審核，俾便順利取得貸款，足證被告乙○○已知被告己○○先取得使用執照之用意係辦理貸款，則其與被告丁○○對於圖利己○○取得貸款之舉顯有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
㈣按公務員對於主管事務圖利罪，固必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行
為，始與犯罪構成要件相當，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。經查：
⑴本件天闕大樓興建者金座公司之負責人即被告己○○，與被告丁○○為十餘年之
老友，交情甚篤一情，此觀被告己○○於臺南市調查站調查中供稱：七十四、五年間，我因經常出入省議會，因而認識任職省議員之丁○○，嗣後彼此即有交往，丁○○第一次參選臺南市長時，我即曾予以捐款贊助．．；而我於丁○○第一次選舉臺南市長時給予數千萬元之金援，彼此交情之深可見一般等語（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五二頁、第一五三頁），而被告丁○○於原審調查中亦坦認：己○○於其歷次選舉中，曾提供金援，二人係多年好友，即便是其妻舅（吳仲基）競選費用，都拜託己○○捐獻，己○○也隨意捐獻幾百萬元給吳仲基等語即明（見原審卷㈡第二七八頁）；再參諸當時擔任被告丁○○私人秘書之王煌樟，亦同時擔任金座公司之顧問，於被告己○○不在公司時，負責公司之大小事情等情，亦據被告己○○所供明在卷可按（見八十五年度偵字一二二九八號偵查卷第一五二頁、第一五五頁、第一五七頁），益徵被告丁○○、己○○二人平日關係確實殊為密切。
⑵按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照，建築法第二十八條第
三款定有明文，復按建物非經申請直轄市、縣（市）、（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用拆除；建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，建築法第二十五條及第七十二條亦分別定有明文。是以使用執照於建築物之重要性猶如身分證明文件之於自然人，自然人若無身分證明文件，舉凡遷徙、就業、就學、保險等各種日常生活大小事項，將寸步難行無從施展。同理可知建築物取得使用執照前，既不准接水、接電或申請營業登記及使用，依一般社會觀念，其利用價值甚微，其市場交易價格甚低，甚至無從交易，亦無從充當擔保品用以貸款，一旦取得使用執照，該建築物既可接水、接電或申請營業登記及使用，其利用價值將大為提高，並可作為各種交易之標的，經濟價值驟增，與取得使用執照前不可同日而語。是以建築物使用執照之取得，其意義不僅在於該紙文書本身，更在於彰顯該建築物交易價格之提升，此為眾所周知之事理，被告丁○○當時身為市長，被告乙○○當時身為工務局長，皆為建築物使用執照核發與否之主管公務員，對此應知之甚稔。本件天闕大樓既有上開缺失尚待改進，自不應完成審核程序逕予發照，此應為被告丁○○、乙○○所明知，若謂該等缺失不加改善，而發予使用執照於法無違，以被告丁○○、己○○二人深厚之交情而言，自早應將使用執照正本核發交付，又何須遮遮掩掩，迂迴取巧，將使用執照正本扣留在臺南市政府，而發給所謂之使用執照「影本」？且被告丁○○竟罔顧承辦人即被告辛○○、庚○○二度簽請不宜發予使用執照，課長丙○○批註「與法不合，逕行核照顯違公務員職責，謹請明察」等意見，不俟天闕大樓改善合格，即執意發照，而被告己○○竟亦於領得使用執照影本之日，迅速辦妥天闕大樓之第一次所有權及抵押權登記，並辦理貸款七億元手續等情，顯見被告丁○○應係違法核發使用執照，再由被告乙○○命不知情之他人，將保管於臺南市政府工務局之使用執照正本，提供予地政機關核對之方式，提高天闕大樓之交易價值，而故意圖利於被告己○○所營金座公司。
⑶按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識
，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第二十八條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院著有七十三年度台上字第一八八六號判例、七十四年度台上字第四一О一號裁判可參）。依被告乙○○於臺南市調查站調查中供稱：天闕大樓之使用照申請案，經市長丁○○批示先核發使用執照影本後，王煌樟陪同王坤永到我辦公室對我說，地政機關要核對使用執照正本與影本是否相符，市長指示要我配合，因王煌樟是市長室秘書人員，時常轉達施市長指示等語以觀（見八十五年度偵字一二二九八號偵查卷第二十頁、第二十一頁），是以被告丁○○當時已透過其秘書王煌樟，對被告乙○○下達須配合提供使用執照正本，供地政機關核對之命令，而衡以被告乙○○當時身為臺南市政府工務局長，理應熟諳建築相關法規，對本件發照程序不合法，當無不知之理，竟基於可知被告丁○○有圖利被告己○○所營金座公司此一行為之認識，而仍以自己之行為表示參與其中，即遵從被告丁○○之指示，將臺南市政府工務局所保管之使用執照正本交予其辦公室之工友蔡青秀，囑之攜至地政事務所，與金座公司委任之代書王坤永會合，將該正本提供予地政事務所人員核對後，再攜回臺南市政府交還被告乙○○存放，使被告己○○所營金座公司因而得以快速向地政機關辦畢第一次所有權登記及抵押權設定登記，顯然係以共同犯罪之意思而參與，無礙其與被告丁○○共同正犯之成立，則被告乙○○應有協助被告己○○通過地政機關審核，以順利辦妥登記並向金融機構貸款之圖利犯意亦灼然甚明。至被告丁○○、乙○○均辯稱：此為「便民」之舉云云，惟此乃對特定人員之舉，一般老百姓則無法有此便民之舉，因而其等所辯，顯與常情有悖，不足採信。
⑷查臺南市政府核發使用執照一般均由工務局長決行，市長並不置喙一情，此觀被
告乙○○於原審調查中供稱：核發使用執照係工務局長之權限，本件因當時鄰屋糾紛未協調、車道未改善，從嚴規定，想這是行政裁量權，所以請市長批示等語即明（見原審卷㈠第一三八頁）。而本件使用執照之核發竟將層級提升至市長即被告丁○○批示，再觀以本件天闕大樓既尚有缺失待改善，卻仍予以「便民」核發使用執照，益徵被告丁○○利用其職務介入本件使用執照之核發程序甚深，被告丁○○猶辯稱：係市長行政裁量權之行使，而無圖利被告己○○所營金座公司之犯意云云，實不足採。
⑸再者，建築物新建工程完工申領使用執照時，縱有先核發予申請人使用執照「影
本」，以便利申請人前往電力公司申請接電之前例。惟本件被告丁○○既明知天闕大樓有上開缺失待改善，竟批示「先准核發使用執照影本」，並再指示被告乙○○囑蔡青秀持使用執照正本，配合金座公司之代理人前往供地政機關核對之命令，以便通過地政機關審核，俾完成所有權第一次登記及抵押權登記，則被告丁○○之核發使用執照「影本」行為，係另外於其後由被告乙○○命人將使用執照正本提供予地政機關核對，並非單純供被告己○○申請水電之用，而係積極供其作地政機關登記之證明，以提高天闕大樓之市場交易價格，得為貸款融資之擔保品，尚與前例核發使用執照「影本」之作用不同，益見被告丁○○、乙○○二人對於主管之事務，明知違背法令，卻仍共同圖利被告己○○所營金座公司之犯意至明。又自八十四年一月七日違法發給使用執照供辦貸款日起至八十四年二月二十二日合法取得使用執照前共四十六日，以法定週年利率百分之五計算利息，共圖利金座公司四百四十七萬二千二百二十二元之不法利息利益（即貸得之七億元乘以百分之五，再除以十二個月，再除以三十日，再乘以四十六日，元以下四捨五入計算），因而使金座公司獲得該筆不法利息利益。
㈤按依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限，
刑法第二十一條定有明文。經查，本件被告辛○○、庚○○因明知核發使用執照程序違法，二次簽請不宜發使用執照，經被告即市長丁○○批示後，雖僅於渠等職務上所掌之公文書即八十三年十一月五日南工建一字第二一二七三號使用執照審查表之綜合審查項下書明「依８４、１、６簽呈辦理」等記載一情，已迭據被告辛○○、庚○○於臺南市調查站調查、偵查及歷審調查中供明在卷可按，然被告辛○○、庚○○二人既係本件之承辦人，又職司使用執照核發之審查，衡諸事理，其審查之結果只有二種即「准發」與「不准發」，是以被告辛○○、庚○○二人雖未於使用執照審查表中註明「准發使用執照」等字樣，惟依上開註記後又未載明「審查不通過」，而載依八十四年一月六日簽呈辦理，與准發使用執照」無異，被告辛○○、庚○○既二次上簽敘明本件天闕大樓之諸項缺失，而陳請不予核發使用執照，其等二人並原聯名簽請不准核發使用執照，因丁○○、乙○○施壓其等須照辦，辛○○、庚○○接獲指示，懼於丁○○之職權，遂同意照辦，於八十四年一月六日明知上開大樓之檢查不合格及丁○○之命令違法，仍核發使用執照並於渠等所掌之公文書使用執照虛偽記載：「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於建築物管理之正確性並圖利己○○。雖被告辛○○、庚○○辯稱並未在使用執照上虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語之辯解，惟卷查辛○○、庚○○二人於法務部調查局台南市調查站及偵查中對於核發上揭使用執照影本均不否認，僅辯以因市長批示，祇好照作，發照合法云云（見他字第一一七號卷第四十一頁背面、第四十六頁背面、第五十一頁背面、第五十二頁、六十七頁，偵查卷第三十五、三十六頁），且上揭使用執照上確有記載「查依核准圖說建
築完竣」等字樣（見偵查卷第一四六頁），足證被告辛○○、庚○○明知違法仍照辦，難謂於法無違。因而被告辛○○、庚○○於其等職務上所掌之公文書使用執照上為虛偽之記載：「查依核准圖說建築完竣」等語，足生損害於建築物管理之正確性，因而本件被告辛○○、庚○○等二人審核之後，再由製作使用執照之市政府職員將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註「查依核准圖說建築完竣．．」，加蓋大印而完成使用執照之製作。是其等對於被告丁○○核准發使用執照之命令係屬違法一事，應知之甚稔，依刑法第二十一條但書之規定，自不能阻卻違法，核與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪構成要件相當。則被告辛○○、庚○○於偵查及歷審調查中均辯稱其等並未於使用執照上為「查依核准圖說建築完竣」記載等語，應無足採。被告辛○○、庚○○使不知情之製作使用執照之市政府職員將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註「查依核准圖說建築完竣．．」等語，係屬間接正犯，併此敍明。
㈥綜上所述，足認被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○前開所辯，均屬事後空言
避就推諉圖卸之詞，殊無可採。本件事證已臻明確，被告丁○○、乙○○之圖利犯行，被告辛○○、庚○○之公務員登載不實犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款（下稱裁判時之法律）較中間法之八十五年修正之貪污治罪條例（下稱中間時之法律）及被告行為時之八十一年修正之貪污治罪條例（下稱行為時之法律）之該款增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯之範疇。惟中間時之法律係於八十五年十月二十三日修正公布，於000年0月000日生效，其中對於第六條第一項第四款圖利罪之刑度，亦由五年以上有期徒刑得併科新臺幣一百萬元以下罰金，提高為五年以上有期徒刑得併科新臺幣三千萬元以下罰金，而裁判時之法律刑度亦同之，是以被告丁○○、乙○○於行為後法律已有二次變更，惟其等行為均該當於裁判時之法律、中間時之法律及行為時之法律之構成要件，而比較此等新舊法之結果，仍以行為時之法律最有利於被告丁○○、乙○○，自應適用行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷，核先敘明。次按直接圖利者，係指可使自己或第三人直接圖利，無須迂迴假手他人而言，而間接圖利則係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或他人而言（最高法院七十年度台上字第二八五號裁判意旨可參）。經查，被告丁○○、乙○○二人，均自承原係擔任臺南市政府之市長及工務局長，自屬依據法令從事公務之人員，竟對於主管之建築管理事務，明知違背法令卻仍予以核發使用執照，使被告己○○所營金座公司間接圖得不法利益。核被告丁○○、乙○○所為，均係犯行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之間接圖利罪。又被告丁○○先違法批示「核發使用執照影本」於先，被告乙○○再將保存於其所屬部門工務局之使用執照正本，命他人持往地政機關與金座公司之代理人會合，供地政人員審核於後，使金座公司得完成辦理天闕大樓第一次所有權登記及抵押權登記，進而向金融機構獲得貸款，顯見被告丁○○、乙○○二人必須互相配合，方能達到圖利被告己○○所營金座公司之目的，其等二人就上開犯行之實施，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○前批示發照與後之指示乙○○派人將使用執照原本帶至地政事務所憑供審核之行為，皆為其圖利犯行之接續行為，應成立單純一罪。被告乙○○利用不知情之蔡青秀犯本件圖利罪核屬間接正犯。又被告辛○○、庚○○均為依據法令從事公務之公務員，使不知情之製作使用執照之市政府職員將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註「查依核准圖說建築完竣．．」等語，係屬間接正犯，其等於職務上所掌之公文書使用執照上為虛偽之記載，足生損害於建築管理之正確性。核被告辛○○、庚○○所為，均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告辛○○、庚○○就公務員登載不實犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、原審以被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○等人罪證明確，對被告丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，量處有期徒刑八年，褫奪公權五年；對被告乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利，量處有期徒刑七年，褫奪公權五年；對被告辛○○、庚○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各量處有期徒刑壹年壹月，均緩刑貳年。固非無見。惟查：①原審判決認被告丁○○、乙○○二人違法核發使用執照之原因，尚有如後所述不構成犯罪之昇降設備、鄰房糾紛、消防設備、電話管線設備等缺失，其事實之認定已有錯誤。②貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布，並於九十年十一月九日施行，被告丁○○、乙○○此部分比較新舊法之結果，自應適用有利其等行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款，原審裁判時未及論及，自有違誤。③依被告丁○○、乙○○行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第九條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」此項追繳之規定，係採義務主義，應於主文明確諭知，否則即有判決不適用法則之違法。④又被告辛○○、庚○○部分檢察官係起訴於渠等職務上所掌之公文書即八十四年一月六日南工使字第○○四六號使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，惟原審卻依使用執照審查表中審查項目第十二項「損害鄰房有案者已解決」虛偽記載「附八十三年十一月五日簽呈」，及於綜合審查項下虛偽記載「依８４．１、６簽呈辦理」等之事項判決，即有未洽。⑤原審判決論處被告丁○○、乙○○共同圖利金座公司，惟僅記載圖利四百四十餘萬元，並未明確認定圖利之金額若干？又未於主文諭知，亦有不適用法則之違法。被告丁○○、乙○○二人上訴意旨，均否認有圖利之犯行，及被告辛○○、庚○○上訴意旨雖否認有何公務員登載不實之犯行，分別指摘原審對其等判決不當，雖無足取；惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○均熟諳營建法規，竟知法犯法、罔顧公共安全、民眾福祉，被告丁○○於本件天闕大樓中實居於主導地位，被告乙○○、辛○○及庚○○則居於配角之地位，被告辛○○、庚○○為基層之公務員，對於本件違法之情事，已二次上簽呈力諫長官，人微言輕，雖最後仍在長官施壓下，難以抗拒而觸犯刑典，至為無奈等情，並審酌被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○等人犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所得利益、其品行智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項、第四項所示之刑，並對被告丁○○宣告褫奪公權四年，被告乙○○宣告褫奪公權三年，以資懲儆。末查，被告辛○○、庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，經此次科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予對被告辛○○、庚○○均宣告緩刑二年，以啟自新。另被告丁○○、乙○○共同圖利金座公司因而獲得不法利息利益共四百四十七萬二千二百二十二元，並無被害人，應予追繳沒收，不得諭知發還，爰依行為時之法律即八十一年修正之貪污治罪條例第九條第一項及第二項之規定，予以追繳沒收，因該部分係屬金錢財物，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又被告丁○○、乙○○既為本件圖利罪之共同正犯，其所得財物應合併計算，就全部共同正犯之被告均為追繳沒收之諭知，併予敘明。
貳、被告丁○○、乙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告丁○○、乙○○二人，為上開違法核發使用執照，圖利被告己○○所營金座公司之犯行，其違法發照之原因，尚有天闕大樓之鄰房糾紛、消防設備、昇降設備、電話配管配線等項缺失未改善，此部分亦渉犯有上開圖利等罪嫌云云。
㈠訊據被告丁○○、乙○○二人，均堅詞否認於核發天闕大樓之使用執照時，該大
樓尚存有鄰房糾紛、消防設備、昇降設備、電話管線等項缺失，而有違法發照圖利之犯行。被告丁○○並辯稱：天闕大樓與鄰屋發生糾紛部份，鄰屋要求賠償三百六十萬元，但受損建物經台灣省建築師公會鑑定尚無公共安全之虞，於大樓施工中，台南市政府工務局亦曾召開協調會予以協調，會中雙方同意由台南市建築師公會鑑定受損情形，惟該會因故不予受理，致無鑑定報告確實數據憑供提存法院，建商為此自願依鄰方所提最高金額三百六十萬元，於核發使用執照日提存於台南市政府供擔保，此係解決建商與鄰戶之民事糾紛，且鄰戶又有足夠保障，應認已無該缺失；次依八十五年十二月五日呈甲○○○○之台南市政府會稿簽辦統一用紙，其上記載：有關金座建設股份有限公司小東路二四四號新建房屋勘查結果：「１、消防設備尚符」，消防隊送回日期「八十三年（應係八十四年之誤，年度更換常有此情形）一月六日」，足證於八十四年一月六日前，消防檢查已合格，且依分層負責之原則，本件八十四年一月七日核發使用執照影本前，消防檢查已合格，且該會稿簽辦統一用紙所附八十四年一月六日簽呈，亦未再指出消防設備有不合格，益證本件發給使用執照影本時，消防設備並無不合格之情形。又該大樓於八十四年一月五日，在建管課承辦人員會同消防主辦人員檢查缺失已全部改善在案，同年月六日當時之消防隊長批示合乎規定，市府建管課主辦人員當日亦有電詢，據答稱合乎規定已獲核准，被告兩次批閱公文時間皆於八十四年一月六日下午已通過消防核准（建管課主辦人員於八十四年一月六日第二次簽呈中，已未再提及消防設備不合格之事），嗣於八十四年一月七日正式公文，回文市府建管課檢查合格，建管課主辦人員於八十四年一月七日核發使用執照（但扣留正本），並無不合；又依內政部八十二年十一月十日（八二）台內營字第八二八一五九三號函釋：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，須取得昇降設備使用許可證後乃得使用」，本案核發使用執照時，昇降設備與設計圖之規格既相符，為此依法核發使用執照，並無不符，至於昇降設備之使用，須經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格始得使用，故「使用執照」之核發與昇降設備之「使用」係兩回事，不可混為一談，本工程交屋後住戶使用之昇降機，全部皆經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格，此部份亦無可議云云。被告乙○○亦辯稱：損鄰糾紛本非核發使用執照前應查驗之項目，依內政部六十八年十月六日台內營字第０三八九三七號、八十一年三月二十五日台內營字第八一０一七九八號函釋，鄰房糾紛係屬私權糾紛，建築物竣工後，使用執照之核發，如無違反建築法第七十條第一項及第七十二條之規定，不得任意拒發，且本案受損建物，前經台灣省建築師公會鑑定尚無公共安全顧慮，況金座公司亦將損害金三百六十萬元提存於台南市政府供擔保，是此部分已無違法發照可言；次查台南市警察局消防隊，對於本案使用執照申請案會簽稿檢查合格日期，為八十四年一月六日，台南市政府工務局核准使用執照日期為八十四年一月六日，而於同年月七日發給使用執照影本，自係依建築法第七十二條之規定辦理。另依建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，起造人等申請使用執照，經主管建築機關派員查驗，該建物之主要構造、室內隔間、及主要設備，與設計圖相符，應予發給，又據內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函釋，建築物申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降機設備經查與設計圖相符者，得發給建築物使用執照，惟昇降設備之使用須經取得昇降設備使用許可證後乃得使用，據此查驗審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為標準，如無不合即屬符核發使用執照條件，至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關，蓋所謂「檢查合格」係發給使用許可證之要件，而非核發使用執照之前提。被告辛○○、庚○○二人簽呈所見，要係對建築法暨相關內政部函有所誤解，且所稱消防設備、昇降設備、及其他部分尚未依規定改善完成，究何所指亦嫌空泛，是自不能僅憑該等簽呈意見，即推認本案查驗發照有何違反建築法，進而更臆測有圖利被告己○○之犯行云云。
㈡經查台灣省政府建設廳曾就其他建築案例，於七十五年六月二十七日以七五建四
字第二六三０七號函示台南市政府，內容略以：「建築物施工中發生毀損糾紛，為求公正客觀，使雙方當事人較能認同接受起見，仍應依發生公共安全事件處理原則之規定，委由當地建築師公會負責鑑估工作，不宜由原監造建築師或另委由其他開業建築師進行鑑估．．．在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照．．．。」等語，固有該第二六三０七號函存卷足稽。又金座公司興建天闕大樓，發生鄰屋即坐落台南市○○路○○○號、二四二之一號等二棟房屋龜裂、毀損之糾紛，雙方曾於八十三年十月十二日，由台南市政府召開協調會協調解決辦法，其結論為：「雙方同意由受損戶指定鑑定單位，並由建設公司向鑑定單位申請鑑定，鑑定費用建設公司負擔，俟鑑定結果後再協調。」，嗣經受損戶指定台灣省建築師公會鑑定，惟至八十四年一月六日鑑定報告尚未經鑑定單位提出，並無法確定修護費用，致無法將之提存於法院，亦無法提出於台南市建築爭議事件評審委員會協調解決，是以被告辛○○、庚○○二人，接續於八十四年一月五、六日連上二次簽呈，簽請不予核發使用執照，惟被告丁○○仍批示「一、先核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房請求最高金額三百六十萬元提存。」，金座公司即於八十四年一月六日，依鄰房請求最高金額提存三百六十萬元於台南市政府，並即於當日完成核發使用執照之程序等情，固亦有各該協調會會議紀錄、簽呈、審核使用執照案卷、及提存收據等件存卷為憑。據此台南市政府為行政機關，復為使用執照之核發機關，未依台灣省政府建設廳之上開函示，俟金座公司鄰房糾紛之修護費用鑑定出來，提存於法院後，始核發使用執照，而逕於指示金座公司照鄰房請求最高金額三百六十萬元提存於台南市政府後，即為核發使用執照，固明顯牴觸上開台灣省政府建設廳有關鄰房糾紛提存之函示。惟按鄰房糾紛之修護費是否必須提存於法院，建管機關並無固定做法，有提存於法院者，有提存於當地之建築投資公會者，客觀而言祗要接受提存單位能妥善保管提存款即可，蓋將來接受提存單位，係依法院判決鄰房糾紛之責任歸屬及賠償金額等執行名義，而交付提存款，如鄰屋勝訴可憑判決執行提存款，如鄰屋敗訴則提存款返還業主，此純係解決民法私權之關係，祗要無損及鄰房受損戶未來合法之權益，縱未遵行上開台灣省政府建設廳有關鄰房糾紛提存法院之函示，充其量應僅止行政是否失當之問題，難謂該鄰房糾紛之缺失未解決，尤難遽認此舉即係不法圖利業者。本件金座公司既因無相關之鑑定報告憑向法院辦理提存，未免延宕取得執照遂權宜變通而於市政府核准使用執照日，同時將受損鄰房所請求最高賠償金額三百六十萬元提存於台南市政府，且因台南市政府亦屬公法人，受理該提存後難謂無保障受損鄰房之能力，故縱未將該款以上開函示之程序提存於法院而容有可議，惟實質上亦已達確保受損鄰房未來請求賠償之權益，是本件於核准發照日應認該鄰房糾紛之缺失已經解決。
㈢次按供公眾使用之建築物，依第七十條規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）
（局）主管建築機關，應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，建築法第七十二條定有明文。又依內政部六十四年八月二十日台內營字第六四二九一五號函示：供公眾使用建築物之範圍於實施都市計畫地區六層以上之集合住宅屬之，所謂「集合住宅」係指具有共同基地及共同空間或設備，並有三個住宅單位以上之建築物，建築技術規則建築設計施工編第一條第十八項亦定有明文。本件天闕大樓之設計與建造，核與上開內政部函釋意旨及建築技術規則規定相符，係屬供公眾使用之建築物，亦有台南市政府八十八年四月二十七日南市工建字第八八八一六號函存卷足稽。是以依上開建築法第七十二條之規定，若天闕大樓消防設施不合格，固不得核發使用執照。經查金座公司申請天闕大樓使用執照，其中就消防設施部分，於八十三年十一月七日，由台南市政府工務局送會消防隊，經消防隊審核結果以「一、未附核准之消防圖。二、申請書面積與核准之消防圖不符。」為由，於同年月十七日退回工務局，嗣經工務局通知金座公司改善，於同年十二月十七日再度送會消防隊，經消防隊審核結果「消防設備尚符」，由消防隊送回工務局之日期為八十四年一月六日（原會稿簽辦統一用紙誤載為八十三年一月六日，顯係筆誤，並據被告庚○○供稱在卷），既有台南市政府會稿簽辦統一用紙二紙、及台南市政府工務局八十三年十一月十九日南工建一字第二一二七三號函在卷為憑。再參諸被告丁○○供稱：「．．．消防設備當時已合格，我有電詢過消防隊，何人接聽忘了。」（見偵字一二二九八號卷第三十八頁），繼又具狀陳稱：「．．．被告丁○○於一月六日上午十時，主持協調會時有與消防隊長見面，消防隊長曾當面向被告丁○○市長報告天闕大樓業經勘查結果與消防設備尚符．．．。」（見原審卷一第八十二至八十三頁），被告乙○○供稱：「．．．消防設備聽主辦人員說有電會消防隊合格才發予」，被告辛○○供稱：「一月五日還不曉得消防設備合格，一月六日簽時已知道，我是打電話，向誰查沒印象了」，被告庚○○供稱：「．．．因一月五日聽承辦人講（消防設備）已合格．．．」（見原審卷一第一三六、一三八頁頁）各等情，益足證其等於八十四年一月六日核准使用執照時，已經各種管道獲悉消防設備業經消防隊審核合格無疑。雖被告庚○○及證人即消防隊員林南旭均供稱；該份會簽意見係於八十四年一月七日早上，始送至承辦人庚○○手中，並有台南市消防隊公文簽收簿影本一紙存卷可佐（見偵字一二二九八號卷第一九五頁、他字一一七號卷卷第二０三、二０五頁）；及證人即台南市政府當時之消防隊長吳明芳（現為消防局長）亦證稱：「（消防隊檢查合格須由你簽章，才確定﹖）是的，由我最後核章，才算合格，再退回建管課」、「（你承辦之案子，有無尚未核章，以口諭合格﹖）沒有」、「（天闕案之情形有無口頭諭知合格﹖）沒有」、「（公文之送達，何人送﹖）工友」、「（建管課未收到核准前，是否問工友﹖）不會」（見他字一一七號卷二四０頁）云云。惟微論證人吳明芳是否因懼捲入事端，致多所保留未將實情說出，所言已難遽予採信，即認證人吳明芳所言屬實，被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○四人，所為上開已知消防設備業經消防隊審核合格之供述不實，及上開會簽意見係於八十四年一月七日早上，始送至承辦人庚○○手中無訛；然該消防設備實際上確已於八十四年一月六日，經消防隊長吳明芳核章審核通過，並於同日送至台南市政府工務局簽收在案，無論如何原該消防設備未檢查通過之缺失，應已於八十四年一月六日解決完竣，並不因承辦人係於翌（七）日始接獲該會簽意見而異其效力，其非屬於六日核准使用執照之障礙原因至明。又被告辛○○，庚○○雖於八十四年一月五日簽呈中提及消防設備不合格，暫不予發照；然因於八十四年一月六日已知消防設備合格，故未續在簽呈中明白敘明消防設備已合格，本屬事理之常，是亦不得以未在簽呈中提及消防設備已合格，反推論該消防設備仍不合格，而為被告等不利之認定。
㈣又建築物昇降設備管理辦法第十三條固規定；「昇降設備安裝完成後，非經竣工
檢查合格，不得使用。」、「前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之。」；又依中華民國昇降機設備安全協會八十四年一月二十三日八四中升總字第四０一二三八號函，固亦足認天闕大樓之昇降設備係於八十四年一月十三日始檢查合格，於八十四年一月六日核發使用執照時尚未檢查合格。第依內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函已稱：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，需經取得昇降設備使用許可證後乃得使用」等語甚明，雖該內政部函內容並未指明是否須檢查合格始可核發使用執照，惟內政部嗣於八十五年七月二十三日下午二時三十分，召集各縣市工務局研議結論：「惟昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格，依上開規定僅明定不得使用，並無不得發給使用執照之規定，肇致縣市政府執行方式不一，滋生爭議，爰經與會代表討論結果，咸認宜統一縣市政府執行方式，明確規定昇降設備應於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，故宜儘速修正建築物昇降設備管理辦法第十三條之規定，以杜絕爭議」，既亦有內政部八十五年八月六日台內營字第八五八四二七二號函所附之開會紀錄存卷為憑。顯見昇降設備是否須於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，於八十五年八月六日上開內政部會議前，各縣市政府執行方式互不一致並無絕對之標準。此參卷附台南市政府建築管理課，於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，共提出二擬辦方案簽呈請市長核示，即「一、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申
領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。二、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核核發使用執照及昇降設備使用許可證。」（見他字一一七號卷第二七四至二七九頁），嗣經市長即被告丁○○批示採擬辦一，亦有於昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格前，即先發給使用執照之情事即明。雖該先發使用執照之目的，依被告辛○○供稱：未檢查合格前不能核發使用執照影本，但以往也有核發使照影本的例子，那是為了要申請水電所實施的便民措施等語，及證人丙○○證稱：至於建築物尚未完成有關規定前，核發使用執照影本有前例，主要原因是建築物可以先憑使照影本申請接水接電，業者為了測試電梯，需要較強電壓，因此必須接正式用電以便測試等語（見他字卷第四十三、五十二、一二一頁），似僅為申請人便於接電測試電梯使用而已；惟適足以證明於八十五年八月六日上開內政部會議前，建築物「使用執照」之核發與附屬昇降設備之「檢查合格可使用」係可分而為兩回事，不可混為一談至明。況內政部營建署八十八年十一月廿二日八十八營署建字第三六八三八號函覆本院，亦稱「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用，前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之，建築物昇降設備管理辦法第十三條定有明文。於實務運作上，未免因昇降設備取得使用許可證日期，影響建築物使用執照之核發，得於使用執照上註明昇降設備非經領得使用許可證不得使用，先予核發建築物使用執照，本案（天闕大樓）於八十四年一月間當時之法令規定，仍適用前揭法條規定。」等語甚詳在卷（見本院上訴審卷第一九六頁），益足見本件當時審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為其標準，如無不合，即符核發使用執照條件。至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關，蓋所謂「檢查合格」，係發給使用許可證之要件，尚非核發使用執照之前提。本件天闕大樓之昇降設備，核發使用執照前，既經依建築法第七十條第一項查驗，與設計圖相符，自無缺失可言，公訴人就「檢查合格發給使用許可證」與「查驗完竣與設計圖相符發給使用執照」二者，混而為一，容有誤解。至證人即市府建築管理課課長丙○○及建築管理課技正癸○○二人，在偵查中證稱：台南市政府規定設置有昇降設備之建築物須取得昇降設備竣工檢查合格圖說、使用許可証明文件為取得使用執照之必備流程云云（見偵字一二二九八號卷第三十、三十一頁），核屬彼等個人己見，要與實情不符，難據為被告等不利之認定。雖台南市政府曾於八十年間以八十南市工建字第○一一三八九號函給「中華民國昇降機安全協會、臺灣省建築師公會台南辦事處、台南市建築投資同業公會」等機關謂「為維護建物有關昇降設備之安全，本市自八十年六月一日起凡建築物有附昇降設備者，應檢附中央主管機關（內政部）指定代行檢查機構之檢查合格證明書等附於使用執照申請卷內辦理」等情，明示於申請使用執照時必須檢附昇降機之檢查合格證明，始能取得建築物使用執照，惟此乃台南市政府施政前後不一，雖有不當，亦不能以此為被告不利之認定。
㈤又據卷附之天闕大樓使用執照審查卷，使用執照之准駁與否，悉依該卷所附之「
使用執照審查表」所列項目為之，並無公訴人所指之「台南市政府申請使用執照手續表」，且台灣省建築師公會台南市辦事處八十九年五月十七日台建師南市字第０六二號函，亦稱「使用執照審查表」係經內政部製頒之表格，未曾見「台南市政府申請使用執照手續表」（見本院上訴審卷第二三七頁），足見該所謂之「台南市政府申請使用執照手續表」，並非使用執照審查之依據，難據該手續表而論審查執照是否有違失。又證人丙○○雖證稱：電話管線需經電信局檢查合格方得發給使用執照云云，且本件天闕大樓之電話配管配線設備，係至八十四年二月十日始經交通部台南電信局檢查合格，固亦有該局八十四年二月十一日南二樓八四字第一０一五號建築物電話配管配線設備檢查合格證明書一紙附卷足稽。惟查不論依「使用執照審查表」或「台南市政府申請使用執照手續表」所載之審查項目，既均未列有電話配管配線設備，其不得將之列為本件天闕大樓審核使用執照之項目亦明。
㈥綜上各情，參互觀之，足認被告丁○○、乙○○於八十四年一月六日，核准發給
天闕大樓之使用執照時，有關鄰房糾紛、消防設備之缺失業已改善，另昇降設備及電話配管配線之檢查合格與否，亦非當時審核核發使用執照之事項，並不構成違法核發使用執照圖利被告己○○所屬金座公司之原因。惟因與上開違法核發使用執照圖利成罪之車道寬度原因，為單純一罪之關係，爰不另於主文為無罪之諭知。
二、公訴意旨再以：被告丁○○、乙○○施壓於被告辛○○、庚○○，使其二人於使用執照上（虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語）為虛偽不實之登載，因認被告丁○○、乙○○與被告辛○○、庚○○共同涉犯刑法第二百十三條登載不實罪嫌等云。惟查，被告丁○○、乙○○為圖利被告己○○所屬金座公司，乃命其屬下被告辛○○、庚○○違法發照，至被告辛○○、庚○○於使用執照上虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語等虛偽記載，因而犯有刑法第二百十三條之登載不實罪，已如前述，此乃僅係被告辛○○、庚○○二人共同所為，尚無積極證據足以充分證明被告丁○○、乙○○有何犯意之聯絡與行為之分擔，是以被告丁○○、乙○○就此部分，尚難論以刑法第二百十三條之共同正犯，惟公訴人認就此部分與上開被告丁○○、乙○○二人共犯圖利罪之論罪科刑罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、被告丁○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴人提起公訴後，另於原審審理期日以言詞並具狀陳稱略以：本件於檢察官起訴後，認被告丁○○曾收受被告己○○四百萬元之賄賂部分，有將原起訴書所載圖利罪嫌，變更法條為違背職務收受賄賂罪嫌之必要，因認被告丁○○另犯有中間時之法律即八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告丁○○涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，無非係以被告己○○簽發面額四百萬元之票據先匯入戊○○帳戶，再由被告丁○○服務處總務子○○領取一節，業據被告己○○、證人子○○供明在卷。雖被告己○○、丁○○均否認係賄款，子○○並以係戊○○委託其去領款云云附和其詞，被告己○○並辯稱：其中三百萬元係供丁○○妻舅吳仲基競選省議員之政治獻金，一百萬元係還其欠丁○○之款項云云，被告丁○○於偵查中亦以不知情，亦不知己○○還其一百萬元云云置辯。
三、公訴人追加起訴認被告丁○○曾收受被告己○○四百萬元之賄賂部分，係另犯有中間時之法律即八十五年修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂之罪嫌，無非以：①八十三年省議員選舉，係於八十三年十二月三日投票完畢，而上開票據則係於八十三年十二月八日始領取，既為其等所不否認，並有臺南區中小企業銀行安南分行往來明細表足稽，則苟為政治獻金，豈會於選舉後再領取款項？況被告己○○既係返還被告丁○○一百萬元，又為何未通知被告丁○○？被告丁○○又豈會不知悉？②又調查站前往被告己○○之新偕中公司搜索，扣得帳冊一本，內有四百萬給被告丁○○之記載，若係作為吳仲基之政治獻金，應記載吳仲基，豈會記載被告丁○○名字？此觀帳冊對政治獻金之記載均記載候選人名字，即可明瞭，是該四百萬元顯非給吳仲基之政治獻金，從而被告己○○及證人吳仲基均供述係政治獻金云云，應屬迴護之詞。③況檢察官率調查員前往被告丁○○住處搜索，除扣得戊○○之領款印鑑外，並扣得帳戶清冊，且據證人子○○陳稱係施太太（即丁○○之妻）交其使用之帳戶；又證人子○○雖辯稱係戊○○請其領錢，僅幫戊○○領一、二次，惟對照子○○以戊○○名義領錢之清冊，次數頻繁，金額由一百萬至八百萬元，足見子○○所言不實；扣案帳冊有關政治獻金之記載，均係記載候選人之真實姓名，而被告丁○○之四百萬元，則記載施市長，被告丁○○並非候選人，又帳冊之記載分三部分，第一部分及第三部分均為政治獻金，此由其記載均係候選人之姓名及金額即可明瞭，而第二部分則非政治獻金，此觀帳冊第二部分之記載均非政治獻金可知，況帳冊分三部分，均未依日期排列，可知非日常之流水帳，應係支出目的記載，顯見該四百萬元係賄款而非政治獻金或賄款。④被告丁○○聲請傳訊證人黃重安證明其有為己○○墊款一節，惟經檢察官當庭詰問證人，證人一時無法回答，最後以因太久記不起來或忘記云云回答，顯然係被告丁○○傳訊用以串供；被告丁○○收受四百萬元，並非僅在幫忙己○○取得使用執照，而係包括提前保存登記以貸款，解決其財務困難。⑤被告己○○興建天闕大樓，當然預知無法在短期內完工，致影響其資金，且己○○以建築為業，為知名建商，其於八十三年九月間預知此情，亦非不可能，其於八十三年九月間予被告丁○○洽談此事，並同意簽下四百萬元票據作為賄款，惟又恐被告丁○○變卦，乃填寫八十三年十一月二十九日，俟取得使用執照才付款；此觀天闕大樓至八十三年底已接近完工即可證明，嗣又因天闕大樓未符合規定，票據屆期被告己○○未依約付款，被告丁○○始無法在票據屆期取得現金，二人又商量在八十三年十二月八日（已過票據日期）給付現金，被告丁○○並同意幫忙，故被告丁○○取得現金後，即開始施壓承辦人辛○○及庚○○，惟二人仍堅不核發，至八十四年一月五日、六日，承辦人不得已上簽呈反對，詎被告丁○○仍執意發照，此皆為二人犯罪之明證；是該帳戶顯係被告丁○○使用戊○○之人頭帳戶，益見該四百萬元係被告己○○匯給被告丁○○之賄款至明等由云云，為其論據。經查：
㈠訊據被告丁○○固不否認被告己○○確有簽發上開面額四百萬元之票據，且已兌
現之事實，惟堅詞否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：四百萬元中之一百餘萬元，係抵償其代墊己○○前興建「田園府城」鄰房糾紛之賠償款，其餘充供其妻弟吳仲基選舉省議員之政治獻金，且其並未收到該筆款項，係由其岳父吳灻霖收受後始告知等云。
㈡按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並
非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院七十年度台上字第一一八六號著有判例可參）。
㈢該筆四百萬元之款項，確於兌現後軋入被告丁○○外甥戊○○在臺南中小企業銀
行安南分行第О七一二八號帳戶中，並由被告丁○○之妻吳麗卿擔任負責人之治銘股份有限公司（下稱治銘公司）總務子○○，持戊○○之印章代為提領予案外人戊○○，而在子○○處所所查獲之存摺，亦係吳麗卿交由子○○所保管，而該次提領包含此筆四百萬元之款項，亦係戊○○囑咐子○○代為提領等情，已據證人子○○在臺南市調查站調查及偵查中證述甚詳（見八十五年度偵字第一二二九八號卷偵第一五九至一六一頁、第一六五頁），並有帳冊影本一紙附卷足稽，參以被告己○○在臺南市調查站調查中亦供稱：該筆四百萬元之支票，係分成二部分，一部分係償還丁○○代墊田園府城建築案與鄰房糾紛之金額一百多萬元，另一部份則係給吳仲基參選省議員選舉之捐款，我從丁○○之妻吳麗卿口中了解，丁○○愛花錢不善理財，我顧慮一旦交給丁○○後，丁○○會馬上花光，而我與吳仲基不熟，欲交付該張支票時，吳麗卿恰好外出開會不在，故我決定交由吳灻霖處理；至於為何會軋入戊○○之帳戶，我並不清楚等語（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五三頁、第一五四頁），而對照上開二人所述以觀，足徵己○○所交付該筆款項，係由子○○自戊○○之帳戶中提領後交給戊○○（按戊○○係丁○○姊姊之子，現居留美國，並以書面請求本院依刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條拒絕證言），且並無證據證明被告丁○○該時已知此事，而公訴人所指被告丁○○已於八十三年九月間與己○○洽談系爭賄款情事，並收受該筆四百萬元之支票為賄款，此部分乃屬公訴人主觀臆測之詞，殊嫌無據。另證人吳仲基在偵查中亦證稱：（梁先生有無給你選舉獻金？）我有聽我父親吳灻霖說過，但是他拿給戊○○等語（見八十五年度偵字第偵字一二二九八號卷第二二二頁），核與被告己○○前開所述系爭支票係交由吳灻霖，而其中部分款項係供吳仲基參選之政治獻金等情大致相符，而衡以證人吳仲基與被告己○○間並無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告己○○之理，是以證人吳仲基之證詞應屬可採，則系爭支票部分金額供做政治獻金之用，尚可採信。復經本院詳核被告己○○所簽發該張金額四百萬元之支票影本一紙，其上票號為ＰＡ０二二六七О三號，而發票日則係八十三年九月二十三日，而另於次一行記載八十三年十一月二十九日，且又加註禁止背書轉讓，又蓋有八十三年十二月二日交換兌現，此有該支票影本一紙附卷可稽，並經被告己○○於臺南市調查站調查中供述無訛（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五四頁），據此以觀，在實務上未曾聞賄賂係以開立二個月之定期支票，並加註禁止背書轉讓之方式交付，且系爭支票確實係在八十三年十二月二日交換兌現，並查以系爭支票上之付款人為臺灣中小企業銀行忠孝分行，而該分行之地址係在臺北市，而戊○○之帳戶係在臺南市，足見系爭支票在戊○○帳戶軋入提示之日期更早之八十三年十二月二日前二、三日，並非如公訴人所指係在八十三年十二月三日省議員選舉後始領取一情堪以認定。且本院再詳核扣案帳冊以查，該帳冊並未如公訴人所指有明確記載第一、三部分係政治獻金，第二部分非政治獻金之字句，且此一分類乃公訴人之認定，是以其中部分固有記明候選人之姓名及金額，然何以認定該等給予候選人之金錢確係政治獻金而非賄款？且帳冊所記載「施市長」其下尚有「張小姐」，此一不明確之人是否又屬被告己○○其他所行賄之人？又公訴人既認帳冊之三部分均未依日期排列，應係支出目的記載，又何以僅推知該筆記載「施市長」項下之四百萬元係賄款而非政治獻金，而其他人項下之金錢均係政治獻金而非賄款？雖己○○交給四百萬元之鉅款係以丁○○之名義作為吳仲基之競選政治獻金有所不當，且身為市長，收取政治獻金，拿人金錢手軟，遇有市政推動即成絆腳石，惟公訴人以上諸點均屬臆測，且前後推論均不足為本院採認被告丁○○有罪之心證。公訴人雖以該四百萬元並非單純政治獻金，並提出上開諸點質疑，縱令屬實，充其量亦僅能證明被告己○○與被告丁○○間，有上開非政治獻金四百萬元金錢之往來，況被告丁○○、己○○有十餘年之交情，二人金錢來往密切非比尋常，既已如前述，則並無證據足資證明該筆四百萬元之款項，與天闕大樓使用執照之核發有關，自不得僅憑被告丁○○曾有收受被告己○○四百萬元之款項，且收受之時間與天闕大樓使用執照核發之時間甚為接近，遽謂該四百萬元係被告己○○給被告丁○○，充供天闕大樓使用執照違法核發之賄款。從而，揆諸首揭判例意旨及說明，自難對被告丁○○遽以違背職務收受賄賂罪相繩。公訴人此部分上訴意旨，仍執上開追加起訴意旨等由指摘原審此部分判決不當，為無理由，原應為無罪之諭知，惟因與被告丁○○上開間接圖利之有罪部分，基本社會事實同一，爰不另為無罪之諭知。至丁○○於競選期間，收受己○○之政治獻金
二、三千萬元及又於本件以其名義收受四百萬元做為吳仲基之競選經費後，施政易受人情包圍，雖尚未達違法之程度，惟此舉實有不當，應速立法規範，併此敍明。
肆、被告辛○○、庚○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○、庚○○明知違法仍核發使用執照以圖利被告己○○，因認其二人尚涉犯中間時之法律即八十五年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、惟按貪汙治罪條例之圖利罪以有圖利自己或他人意思而表現於行為，方屬符合構成要件要素。經查，被告辛○○、庚○○對於天闕大樓之多項缺失，於二次簽呈中均敘明甚詳，並諫請宜不予核發使用執照，雖其後因不敵長官被告丁○○、乙○○之壓力，而於使用執照上為虛偽不實之記載，完成審核發照之手續，則其二人因而觸犯刑法第二百十三條之登載不實罪，已如所述。惟依所查證據，其二人乃單純明知命令違法而服從長官之命令，並無圖利被告己○○之故意，此由被告辛○○、庚○○二人甘願冒犯長官之虞，二度上簽建請不發執照可知。再被告庚○○及辛○○分別於臺南市調查站調查中供稱：其等不認識己○○夫婦，己○○夫婦亦未曾給予任何利益等語（見八十五年度他字第一一七號卷第六十四頁、第六十七頁），此亦為被告己○○於本院調查中所不否認，是以被告辛○○、庚○○二人既與被告己○○並無交情，其二人於被告丁○○、乙○○將使用執照正本交予地政機關核對圖利被告己○○之犯行時，亦未參與，益徵被告辛○○、庚○○實無圖利被告己○○之故意及行為，揆諸首開說明，即不能遽以貪汙治罪條例之圖利罪相繩，惟公訴人認被辛○○、庚○○二人就此部分與上開偽造文書論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。
伍、被告壬○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告壬○○，於八十四年間任職台南市政府工務局建築管理課技士，係依據法令從事公務之人員，八十四年三月二十五日，新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）負責人己○○，在台南市○○路○段○○○號，興建金華新宿大樓，向台南市政府工務局申請使用執照，由被告壬○○承辦，其明知上開大樓之昇降設備尚未經檢查合格，竟於八十四年七月四日，仍核發使用執照，並於其職務所掌之公文書使用執照虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語，足生損害於建築物管理之正確性並圖利被告己○○。因認其渉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑法第二百十三條之登載不實公文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。公訴人認被告壬○○渉犯有上開圖利及登載不實公文書二罪嫌，無非係以上開金華新宿大樓之昇降設備，係於八十四年七月二十日，始經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格，乃被告壬○○竟於同年月四日即審查合格核發使用執照為論據。訊據被告壬○○固不諱言承辦審核金華新宿大樓之使用執照時，未俟中華民國昇降機設備安全協會檢查昇降機設備合格後，即於八十四年七月四日，在職務所掌之八十四年三月二十日南工建一字第０五四九六號函使用執照審查表「綜合審查項」下加註「擬准」，使被告己○○得於八十四年七月四日，順利領得八十四年度南工使字第一六三三號金華新宿大樓使用執照之事實。惟矢口否認有何圖利及登載不實公文書之犯行，並辯稱：依建築法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，起造人等申請使用執照，經主管建築機關派員查驗，該建物之主要構造、室內隔間、及主要設備，與設計圖相符，應予發給；又據內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函釋，建築物申請使用執照，應依建築法第七十條規定辦理，其昇降機設備經查與設計圖相符者，得發給建築物使用執照，惟昇降設備之使用須經取得昇降設備使用許可證後方得使用。據此查驗審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為其標準，如無不合，即符核發使用執照條件。至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關；蓋所謂「檢查合格」，係發給使用許可證之要件，尚非核發使用執照之前提，而地方政府為維護公安，管理昇降設備之安全性，須依據該檢查合格，發給使用許可證，有效期間為一年，屆期再作安全檢查。本案「金華新宿大樓」之昇降設備，核發使用執照前，業經依建築法第七十條第一項查驗，與設計圖相符，其何來圖利及登載不實公文書之有，公訴人就「檢查合格發給使用許可證」與「查驗完竣與設計圖相符發給使用執照」二者，容有誤解云云。
三、按建築物昇降設備管理辦法第十三條固規定；「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用。」、「前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之」；又上開金華新宿大樓之昇降設備，固係於八十四年七月二十日，始經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格，於八十四年七月四日核發使用執照時尚未檢查合格。惟依內政部八十二年十一月十日台內營字第八二八一五九三號函已稱：「建築師申請使用執照，應依建築法第七十條辦理，其昇降設備經查與設計圖相符者，得發給使用執照，惟該昇降設備之使用，需經取得昇降設備使用許可證後乃得使用」等語甚明，雖該內政部函內容並未指明是否須檢查合格始可核發使用執照，惟內政部嗣於八十五年七月二十三日下午二時三十分，召集各縣市工務局研議結論：「惟昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格，依上開規定僅明定不得使用，並無不得發給使用執照之規定，肇致縣市政府執行方式不一，滋生爭議，爰經與會代表討論結
果，咸認宜統一縣市政府執行方式，明確規定昇降設備應於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，故宜儘速修正建築物昇降設備管理辦法第十三條之規定，以杜絕爭議」，既亦有內政部八十五年八月六日台內營字第八五八四二七二號函所附之開會紀錄存卷為憑。顯見昇降設備是否須於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，於八十五年八月六日上開內政部會議前，各縣市政府執行方式互不一致並無絕對之標準。此參卷附台南市政府建築管理課，於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，共提出二擬辦方案簽呈請市長核示，即「一、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。二、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核核發使用執照及昇降設備使用許可證。」（見他字一一七號卷第二七四至二七九頁），嗣經市長即被告丁○○批示採擬辦一，亦有於昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格前，即先發給使用執照之情事即明。雖該先發使用執照之目的，依被告辛○○供稱：未檢查合格前不能核發使用執照影本，但以往也有核發使照影本的例子，那是為了要申請水電所實施的便民措施等語，及證人丙○○證稱：至於建築物尚未完成有關規定前，核發使用執照影本有前例，主要原因是建築物可以先憑使照影本申請接水接電，業者為了測試電梯，需要較強電壓，因此必須接正式用電以便測試等語（見他字卷第四十三、五十二、一二一頁），似僅為申請人便於接電測試電梯使用而已；惟適足以證明於八十五年八月六日上開內政部會議前，建築物「使用執照」之核發與附屬昇降設備之「檢查合格可使用」係可分而為兩回事，不可混為一談至明。況內政部營建署八十八年十一月廿二日八十八營署建字第三六八三八號函覆本院上訴審時，亦稱「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用，前項竣工檢查，主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或指定檢查機構為之，建築物昇降設備管理辦法第十三條定有明文。於實務運作上，未免因昇降設備取得使用許可證日期，影響建築物使用執照之核發，得於使用執照上註明昇降設備非經領得使用許可證不得使用，先予核發建築物使用執照，本案（天闕大樓）於八十四年一月間當時之法令規定，仍適用前揭法條規定。」等語甚詳在卷（見本院上訴審卷第一九六頁），益足見本件當時審核昇降設備，係以「確已施造完工」及「與設計圖相符」為其標準，如無不合，即符核發使用執照條件。至應經中華民國昇降機設備安全協會檢查合格部分，係專指昇降設備已否達於安全使用程度之問題，屬昇降設備安全管理之範圍，與建物得否核發使用執照無關，蓋所謂「檢查合格」，係發給使用許可證之要件，尚非核發使用執照之前提。本件金華新宿大樓之昇降設備，核發使用執照前，既經依建築法第七十條第一項查驗，與設計圖相符，自無缺失可言，公訴人就「檢查合格發給使用許可證」與「查驗完竣與設計圖相符發給使用執照」二者，混而為一，容有誤解。至證人即市府建築管理課課長丙○○及建築管理課技正癸○○二人，在偵查中證稱：台南市政府規定設置有昇降設備之建築物須取得昇降設備竣工檢查合格圖說、使用許可証明文件為取得使用執照之必備流程云云（見偵字一二二九八號卷第三十、三十一頁），核屬彼等個人己見，要與實情不符，難據為被告壬○○不利之認定。從而被告壬○○在使用執照審核表之綜合審查項下註明「擬准」二字，核無不合，難謂有圖利或登載不實公文書之情事。又台南市政府雖曾於八十年間以八十南市工建字第○一一三八九號函給臺灣省建築公會台南辦事處等單位明確規定申請建築物使用執照時必須檢附昇降機合格證明文件已如上述，惟此乃台南市政府在施政上前後矛盾不一，其施政雖有不當，亦不能以此為被告不利之證據。
四、綜上各情，足認被告壬○○所辯，尚非不可採信，此外復查無其他積極事證，足認其有何公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告壬○○犯罪。原審遽對其論罪科刑，自有未合。被告壬○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原審對其判決部分不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決予以撤銷，改諭知被告壬○○無罪。
陸、被告己○○無罪部分：
一、公訴人於起訴被告丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、壬○○等人後，在原審審理中以被告己○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌，認與上開起訴被告等有刑事訴訟法第七條相牽連案件之關係，追加起訴前來，其追加起訴意旨略以：（一）被告丁○○收受四百萬元，有帳冊可稽，且四百萬元由其服務處總務子○○領取，此為已調查明確之事實，又子○○雖辯稱係戊○○請其領錢，然在原審調查中，經檢察官訊問子○○，竟稱只偶而一、二次幫戊○○領錢，且檢察官提出子○○以戊○○名義領錢之清冊，次數頻繁，金額由一百萬元至八百萬元，足見子○○所言不實。（二）扣案帳冊中有關政治獻金之記載，均係記載候選人之真實姓名，而被告丁○○之四百萬元，則記載施市長，被告丁○○並非候選人，又帳冊之記載分三部分，第一部分及第三部分均為政治獻金，此由其記載均係候選人之姓名及金額即可明瞭，而第二部分則非政治獻金，此觀帳冊第二部分之記載均非政治獻金可知，況帳冊分三部分，均未依日期排列，可知非日常之流水帳，應係依支出目的記載，顯見該四百萬係賄款而非政治獻金或借款，被告丁○○辯稱係政治獻金，尚非實情。（三）原審調查中被告丁○○聲請傳訊證人黃重安證明其確有為被告己○○墊款乙節，經檢察官當庭詰問證人，證人一時無法回答，最後以因太久記不起來或忘記云云回答，顯然係被告丁○○傳訊用以串供。（四）被告丁○○收回四百萬元，並非僅在幫忙被告己○○取得使用執照，而係包括提前保存登記以貸款，解決其財務困難，此由被告丁○○囑被告乙○○將使用執照正本，私下交給被告己○○之祕書王楻樟持之前住台南地政事務所，辦理保存登記即明。（五）被告己○○興建天闕大樓，因無法在短期內完工，致影響其資金，此由卷附資料可知，被告己○○以建築為業，且為知名建商，當然預知無法在短期內完工，其於八十三年九月間預知此情，亦非不可能，其遂於八十三年九月間與被告丁○○洽談此事，並同意簽下票據四百萬元做為賄款，惟又恐被告丁○○變卦，乃填寫八十三年十一月二十九日，使取得使用執照才付款，此觀天闕大樓到八十三年底已接近完工可證明，嗣又因天闕大樓未符合規定，票據屆期被告己○○未依約付款，被告丁○○始無法在票據屆期取得現金，二人又商量在八十三年十二月八日（已過票據日期）給付現金，被告丁○○並同意幫忙，故被告丁○○取得現金後，即開始施壓承辦人辛○○及庚○○，惟二人仍堅不核發，至八十四年一月五日、六日，承辦人不得已上簽呈反對，因認被告丁○○違背職務收受被告己○○賄賂四百萬元，被告己○○涉犯中間時之法律即八十五年修正之貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌，而請求追加己○○為被告云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬，必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院七十年度台上字第一一八六號著有判例可參）。公訴人認被告己○○涉犯行賄罪嫌，無非係以上開（一）至（五）點之論述為其依據
三、訊據被告己○○固坦認確有簽發上開面額四百萬元之票據，且已兌現之事實，惟堅決否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：四百萬元中之一百餘萬元，係抵償丁○○代墊其前之興建「田園府城」鄰房糾紛之賠償款，其餘部分則係充供丁○○其妻弟吳仲基選舉省議員之政治獻金，系爭支票係交由吳灻霖等語。
四、查被告己○○所簽發之該筆四百萬元之票款，確於兌現後軋入被告丁○○外甥戊○○在臺南中小企業銀行安南分行第О七一二八號帳戶中，並由被告丁○○之妻吳麗卿擔任負責人之治銘公司總務子○○，持戊○○之印章代為提領予案外人戊○○，而在子○○處所所查獲之存摺，亦係吳麗卿交由子○○所保管，而該次提領包含此筆四百萬元之款項，亦係戊○○囑咐子○○代為提領等情，已據證人子○○在臺南市調查站調查及偵查中證述甚詳（見八十五年度偵字第一二二九八號卷偵第一五九至一六一頁、第一六五頁），並有帳冊影本一紙附卷足稽，參以被告己○○在臺南市調查站調查中亦供稱：該筆四百萬元之支票，係分成二部分，一部分係償還丁○○代墊田園府城建築案與鄰房糾紛之金額一百多萬元，另一部份則係給吳仲基參選省議員選舉之捐款，我從丁○○之妻吳麗卿口中了解，丁○○愛花錢不善理財，我顧慮一旦交給丁○○後，丁○○會馬上花光，而我與吳仲基不熟，欲交付該張支票時，吳麗卿恰好外出開會不在，故我決定交由吳灻霖處理；至於為何會軋入戊○○之帳戶，我並不清楚等語（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五三頁、第一五四頁），而對照上開二人所述以觀，足徵己○○所交付該筆款項，係由子○○自戊○○之帳戶中提領後交給戊○○，且並無證據證明被告丁○○該時已知此事，而公訴人所指被告丁○○已於八十三年九月間與己○○洽談系爭賄款情事，並收受該筆四百萬元之支票為賄款，此部分乃屬公訴人臆測之詞，殊嫌無據。另證人吳仲基在偵查中亦證稱：（梁先生有無給你選舉獻金？）我有聽我父親吳灻霖說過，但是他拿給戊○○等語（見八十五年度偵字第偵字一二二九八號卷第二二二頁），核與被告己○○前開所述系爭支票係交由吳灻霖，而其中部分款項係供吳仲基參選之政治獻金等情大致相符，而衡以證人吳仲基與被告己○○間並無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告己○○之理，是以證人吳仲基之證詞應屬可採，則系爭支票部分金額供做政治獻金之用，尚可採信。復經本院詳核被告己○○所簽發該張金額四百萬元之支票影本一紙，其上票號為ＰＡ０二二六七О三號，而發票日則係八十三年九月二十三日，而另於次一行記載八十三年十一月二十九日，且又加註禁止背書轉讓，又蓋有八十三年十二月二日交換兌現，此有該支票影本一紙附卷可稽，並經被告己○○於臺南市調查站調查中供述無訛（見八十五年度偵字第一二二九八號偵查卷第一五四頁），據此以觀，在實務上實前所未聞賄賂係以開立二個月之定期支票，並加註禁止背書轉讓之方式交付，且系爭支票確實係在八十三年十二月二日交換兌現，並查以系爭支票上之付款人為臺灣中小企業銀行忠孝分行，而該分行之地址係在臺北市，而戊○○之帳戶係在臺南市，足見系爭支票在戊○○帳戶軋入提示之日期更早之八十三年十二月二日前二、三日，並非如公訴人所指係在八十三年十二月三日省議員選舉後始領取一情堪以認定。且本院再詳核扣案帳冊以查，該帳冊並未如公訴人所指有明確記載第一、三部分係政治獻金，第二部分非政治獻金之字句，公訴人雖認：「何以認定該等給予候選人之金錢確係政治獻金而非賄款？且帳冊所記載「施市長」其下尚有「張小姐」，此一不明確之人是否亦屬被告己○○其他所行賄之人？又公訴人既認帳冊之三部分均未依日期排列，應係支出目的記載，又何以僅推知該筆記載「施市長」項下之四百萬元係賄款而非政治獻金，而其他人項下之金錢均係政治獻金而非賄款？」云云，惟仍不足為本院採認被告己○○有罪之心證。公訴人雖以該四百萬元並非單純政治獻金，並提出上開諸點質疑，縱令屬實，充其量亦僅能證明被告己○○與被告丁○○間，有上開非政治獻金四百萬元金錢之往來，況被告丁○○、己○○有十餘年之交情，二人金錢來往密切非比尋常，既已如前述，則並無證據足資證明該筆四百萬元之款項，與天闕大樓使用執照之核發有關，自不得僅憑被告丁○○曾有收受被告己○○四百萬元之款項，且收受之時間與天闕大樓使用執照核發之時間甚為接近，遽謂該四百萬元係被告己○○給被告丁○○，充供天闕大樓使用執照違法核發之賄款。從而，揆諸首揭判例意旨及說明，既無積極證據足認被告己○○有何行賄之犯行，自不能證明其犯罪，應為無罪判決之諭知，以昭審慎。
五、原審判決以被告己○○涉犯之行賄罪與被告丁○○前開所犯之圖利罪並非相牽連犯罪，不合於追加起訴之要件，其起訴程序顯然違法，諭知不受理之判決，固非無見。惟按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：㈠一人犯數罪。㈡數人共犯一罪或數罪。㈢數人同時在同一處所各別犯罪。㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。本件公訴人以丁○○涉犯違背職務收受賄賂罪嫌，己○○涉犯行賄罪，與本案屬相牽連案件，於第一審法院言詞辯論終結前追加起訴己○○，有追加被告理由書及補充起訴理由書等件在卷可稽（見原審卷第一О二頁、第一二О至一二二頁、第五十九至六十九頁），從形式上觀察，於法並無不合。原審判決亦認上揭行賄與收賄罪，在性質上非具有二人以上之共同關係即無由成立，學理上稱為對立犯，二者有刑事訴訟法第七條第三款所稱之數人同時同地在同一處所各別犯罪之相牽連關係，原無不合。惟又以被告丁○○不成立違背職務收受賄賂罪，僅成立間接圖利罪，認己○○涉犯之行賄罪嫌，與丁○○所犯之間接圖利罪，非屬上開刑事訴訟法第七條第三款之相牽連案件，不合於刑事訴訟法第二百六十五條追加起訴之要件，而為不受理判決之諭知。顯就追加起訴是否合法與有罪無罪混為一談，於法顯屬有違，公訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，改諭知被告己○○無罪之判決，特此敘明。
六、被告己○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百七十一條，八十一年修正之貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第九條、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 八 月 一 日附錄本案論罪科刑法條：
八十一年修正之貪污治罪條例第六條第一項：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。刑法第二百一十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第六條 （九十一年十一月七日修正）有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。