臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第六一五號 Ａ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 凃 嘉 益 律師右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第一○五號中華民國八十八年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六二○八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；販賣毒品所得新台幣貳萬肆仟元沒收。
事 實
一、乙○○與戊○○（業經本院另案八十八年度上更一字第三九九號判處無期徒刑，褫奪公權終身，經最高法院判決上訴駁回確定）基於共同販賣毒品海洛因營利之概括犯意連絡，由戊○○購入低價之毒品海洛因，連絡買主，乙○○負責交付毒品海洛因予買主之方式，連續於：㈠民國（下同）八十六年十一月間某日某時許至八十七年四月十一日止，在嘉義縣新港鄉媽祖廟附近，販賣毒品海洛因予丙○○（經本院八十七年度上訴字第六五八號判決免刑確定），前後共三次，每次交付一小包，每小包新台幣（下同）三千元；㈡八十七年一月間某日某時許至八十七年三月間某日某時許止，在嘉義縣民雄鄉中日超商附近，販賣毒品海洛因予丁○○（因購入後另販賣毒品予他人經本院九十年度重上更三字第二七五號判處無期徒刑，褫奪公權終身尚未確定），前後共三次，每次交付一小包，每小包三千元；㈢八十七年一月中旬某日某時許至八十七年三月間某日某時許止，在嘉義縣民雄鄉街上及同鄉高昌保齡球館旁近，販賣毒品海洛因予甲○○（經臺灣嘉義地方法院八十八年度訴緝字第一一號判決免刑確定），前後共二次，每次交付一小包，每小包三千元；而從中牟取不法利益，共計得款二萬四千元。於每次交易完成後，戊○○交付少許海洛因予乙○○施用，作為販賣之報酬。嗣於八十七年四月十七日下午二時十分許，甲○○因施用毒品海洛因為警查獲，於警訊時供出毒品來源，因而得知上情。
二、案經嘉義市警察局移送陸軍第十軍團司令部，經該部以無審判權為由移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承因戊○○之託拿毒品海洛因予丙○○、丁○○及甲○○之事實，惟矢口否認有與戊○○共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊只是順便替戊○○交付毒品給丙○○、丁○○及甲○○，非為共同販賣，伊不知此行為有罪，於警偵訊時係戊○○老婆要伊承擔，伊不知價格云云。
二、經查：
（一）被告確有將毒品海洛因交予丁○○、甲○○、丙○○等三人事實，迭據被告乙○○於八十七年六月二十六日警訊時、八十七年八月五日軍事檢察官偵訊時及檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時供承在卷；而被告乙○○於八十七年六月二十六日警訊時初時尚供承有販賣海洛因予甲○○、丙○○之事實，旋即始供稱係幫戊○○販賣海洛因，有該警訊筆錄在卷可查。又被告乙○○於八十六年十一月至八十七年四月十一日止，在新港鄉媽祖廟附近，交付海洛因予丙○○三次，每次一小包；八十七年一月至八十七年三月止，在嘉義縣民雄鄉中日超商附近，交付海洛因予丁○○三次，每次一小包；八十七年一月至八十七年三月止，在嘉義縣民雄鄉街上及高昌保齡球館旁，交付海洛因予甲○○二次，每次一小包等語，亦迭據於檢察官偵查中、原審、本院前審及本審審理時均供承在卷（見偵查卷第四十五頁背面至第四十六頁、原審卷第十四頁正反面、本院前審卷第二十二頁正反面、第五十一頁正反面、本院九十一年一月十七日審判筆錄）；又每小包係三千元之事實，亦據被告乙○○於八十七年六月二十六日警訊時、八十七年八月五日軍事檢察官偵訊時及檢察官偵查中供承在卷（見偵查卷第四十五頁背面至第四十六頁、八十七年度偵字第三七五五號八十七年七月十七日訊問筆錄）。
（二）前揭事實，除據被告坦承有將毒品海洛因交予丁○○、甲○○、丙○○等三人外，核與另案被告戊○○於其案件偵查中供稱：「伊常外出，貨都叫被告乙○○保管，其有拿毒品給被告吸，被告幫其送貨」、「海洛因皆賣予甲○○、丁○○、林振豐」、「每次賣三千元」等語（見八十七年度偵字第三九三五號八十七年七月三日及同年七月十三日訊問筆錄）；又供稱：被告自八十七年一月初至八十七年三、四月初，有幫其賣海洛因予丙○○、甲○○等情相符（見八十七年度偵字第三七五五號八十七年七月十七日訊問筆錄）。並據丁○○於其案件偵查中供稱：其向戊○○買的毒品，被告有拿過二、三次予其等語（見八十七年度偵字第三九三三號卷八十七年七月三日筆錄），又於本案偵查中證稱：其向戊○○購買毒品，有時候由戊○○直接交予伊，有時侯戊○○請被告將海洛因交予伊，八十七年一月至三月間，在民雄鄉街上中日超商附近共約三次左右，每次一小包海洛因三千元，錢有時候直接交予戊○○，有時候交予被告轉交予戊○○等語相符（見偵查卷第四十六頁背面）。甲○○於八十七年四月十七日警訊時證稱：伊向綽號「阿草」之戊○○買毒品，總共購買二次，每次購買一小包，戊○○叫他的手下綽號「阿林」之被告將海洛因毒品交予伊，只知道戊○○叫被告做什麼事，被告就去做，包括送海洛因等語明確；被告於偵查中及本院前審亦供伊綽號叫「阿林」無訛（見八十七年度偵字第三七五五號八十七年七月十七日訊問筆錄、本院前審卷第五十二頁背面）。證人丙○○於八十七年六月十九日警訊時證稱：伊有向綽號「阿草」及乙○○購買海洛因，最後一次在八十七年四月十一日在嘉義縣新港鄉媽祖廟附近，向乙○○購買一小包，價錢為三千元等語相符。
（三）被告乙○○於八十七年六月二十六日警訊時先供承有販售海洛因毒品，旋即始供稱係伊幫戊○○販售海落因毒品，都是戊○○包裝好再交給伊販售等語，有該警訊筆錄在卷可查。復於臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四一八號戊○○、丁○○違反毒品危害防制條例案件原審法院八十七年十二月四日審理時坦承：沒有自己賣海洛因，伊只幫戊○○送，是戊○○賣的，戊○○有免費提供一些海洛因供自己吸食，有六、七次等語（見偵查卷第二七頁背面）；核與戊○○於其案件於偵查中供稱：乙○○有幫伊賣海洛因給丙○○、甲○○。。等人，每次三千元，伊會拿一點海洛因給他施用等語相符（見八十七年度偵字第三七五五號八十七年七月十七日訊問筆錄）。足見被告幫戊○○販賣海洛因予丙○○等人，戊○○有時免費提供一些海洛因予被告施用應堪認定。又近年來由於毒品海洛因之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或吸用毒品海洛因之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品海洛因不易取得且物稀價昂等情觀之，苟被告與戊○○共同販賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險而平白從事販賣之理？且共犯戊○○於八十七年七月三日警訊時供承：伊是每次購得一錢重之海洛因毒品，價格約二萬五千元，一半供自己施打，另一半則零售給他人，半錢重之海洛因零售亦可賣到二萬五千元，利潤是一倍等語，堪信被告與戊○○所販入海洛因之價格必較其等賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
（四）被告辯護人於本審辯稱被告於八十七年六月二十六日警訊時即供稱「毒品來源都是綽號『阿草』提供的，『阿草』的真實姓名叫戊○○，住在嘉義縣民雄鄉寮頂村」，嗣號警方於八十七年七月二日晚間查獲戊○○，被告於警訊供出其交付毒品予丙○○等人之毒品來源，且因而查獲戊○○，自應依肅清煙毒條例第十一條規地酌量減輕被告刑責云云。然查證人甲○○於八十七年四月十七日為警查獲於同日警訊時即證稱「我向綽號『阿草』的男子購買二次」等語，警方即提示「戊○○、男、000年00月0日生、住嘉義縣民雄鄉寮頂村十七鄰鼎頂寮二十二之四號口卡相片供你指認是否就是販售海洛因給你之人？」，證人甲○○答稱「是這個人沒錯，他就是綽號『阿草』之人」等語；又證人丙○○於八十七年六月十九日第二次警訊時供稱「我還有向綽號『阿草』之不詳姓名男子購買海洛因毒品」等語，警方即提示「戊○○、男、000年00月0日生、住嘉義縣民雄鄉寮頂村十七鄰鼎頂寮二十二之四號口卡相片供你指認是否就是販售海洛因給你之人？」，證人丙○○答稱「沒錯，他就是綽號『阿草』之人」等語；足見在被告於八十七年六月二十六日警訊前，警方即於八十七年四月十七日及同年六月十九日即已知共犯戊○○販賣毒品海洛因之情事，是被告辯護人前開所辯，即非可採。
（五）又戊○○販賣毒品海洛因部分，亦經本院以八十八年度上更一字第三九九號刑事判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院八十九年度台上字第四一七四駁回上訴確定在案，有各該刑事判決附於本院卷可稽，依該確定判決亦認定戊○○與被告共同販賣海洛因毒品與丁○○、甲○○及丙○○等情節相符，雖該判決認定戊○○係販賣海洛因毒品與丁○○（三次）、甲○○（三次）及丙○○（三次）、林振豐（七次），然查該案被告戊○○係於八十七年七月二日始為警查獲，核與本案被告乙○○係「於八十七年四月十七日下午二時十分許，甲○○因施用毒品海洛因為警查獲，於警訊時供出毒品來源，因而得知上情」，時間點尚有不同，復依證人林振豐偵查中證稱：伊係於八十七年四月中旬、同年五月初、五月中旬及六月下旬向戊○○購買海洛因，每次以三千元抵帳等語（見八十七年度偵字第三七五五號八十七年七月十三日訊問筆錄），並未證述被告乙○○亦有共同販賣，且時間亦在八十七年四月十七日之後，顯見販賣予林振豐部分被告並未參與甚明。又甲○○部分依前開甲○○於警訊之證述係購買二次，核與被告供承亦係二次相符，爰認定販賣予甲○○海洛因二次。又丁○○向被告及戊○○購買海洛因毒品後，亦轉賣予丙○○及甲○○，丁○○販賣毒品海洛因部分，亦經本院以九十年度重上更三字第二七五號刑事判決判處無期徒刑，褫奪公權終身（經最高法院九十一年度台上字第三九號發回本院更審），亦有該本院刑事判決及臺灣高等法院被告丁○○全國前案紀錄表附於本院卷可稽。又證人丙○○於八十七年一月至同年四月十一日止施用第一級毒品海洛因，經警於八十七年四月十四日查獲，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，嗣執行期滿，經本院判決免刑，亦有本院八十七年度上訴字第六五八號刑事判決在卷可佐。又證人甲○○於八十七年一月至同年四月五日止施用第一級毒品海洛因，經警查獲，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，嗣執行期滿，經該院判決免刑，亦有臺灣嘉義地方法院八十八年度訴緝字第一一號刑事判決在卷可憑。足見被告與戊○○販賣予丙○○、甲○○及丁○○之毒品確係海洛因亦堪予認定。
三、按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為者而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院二十七年上字第一三三三號、二十五年上字第二二五三號判例參照）。又按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及價金互相同意時，買賣契約即為成立、物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務、買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百四十五條、第三百四十八條第一項、第三百六十七條分別定有明文。足見買賣重在價金及標的物之交付，販賣毒品海洛因亦然，交付海洛因係構成販賣毒品海洛因犯罪事實之內容，屬於構成要件行為，縱以幫助販賣之意思為之，因係參與犯罪構成要件之行為，仍成立共同販賣毒品海洛因罪。本件被告雖辯稱：僅有幫助戊○○轉交海洛因予丙○○、丁○○、甲○○，而無自己販賣毒品之意等語，惟其業已參與販賣毒品海洛因之構成要件行為，依上開說明，仍應與戊○○成立共同販賣毒品海洛因罪。被告所辯為卸責飾詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。
四、查被告犯罪後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈，同年月二十二日生效，並將海洛因列為第一級毒品，均明定不得非法販賣，就販賣毒品海洛因部分比較肅清煙毒條例及毒品危害防制條例之規定，以肅清煙毒條例之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用最有利於被告之該法規定處斷。再查海洛因係屬於肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，核被告販賣毒品海洛因，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。公訴人認被告係犯同法該條販賣毒品之幫助犯，見解尚有未洽。其與另案被告戊○○就上開犯行，有犯意之連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為其販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣毒品，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，惟因販賣毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得再加重其刑。
五、原審以被告乙○○之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決主文論述被告係共同正犯，於事實欄均論述被告係幫助戊○○交付海洛因，尚有未洽；㈡修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，係刑法第三十八條第一項第三款第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故如能確認係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，法院對之亦無斟酌裁量之權。且該沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，故凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。原判決事實既認被告係與戊○○共同販賣毒品海洛因營利，而論以修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，則基於共同正犯應於合同犯罪之意思聯絡內，對其全部犯罪結果負其責任之理論，其因販賣毒品所得款項，仍應依同條例第十三條第一項規定宣告沒收，至共犯內部就此所得如何分配，要與此項沒收規定之適用無涉。原判決理由徒以被告與戊○○共同販賣毒品，祇偶可從戊○○處獲得毒品施用之利益，此外並無所得，乃認無依上開規定，將其販毒所得予以沒收云云，其法律見解，未免有誤；㈢原判決事實認被告與戊○○意圖營利，先後共同販賣毒品海洛因予丙○○、丁○○及甲○○，各三次、三次、二次，每次各一小包等情，然對於其販賣之標的物，確屬毒品海洛因無訛，並未敍述其所憑之證據及認定之理由，復就其每次售賣與他人之所謂「毒品」之價格為何，依卷證資料應可認定，原判決未為明確認定、記載，致其應依上開規定宣告沒收之犯罪所得若干不明，亦有未洽。被告乙○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決此部份既有可議，自應由本院將原判決此部份撤銷改判。查本件實際主導販賣毒品海洛因及貪圖暴利之人係戊○○，被告除向戊○○取得少許海洛因施用之報酬外，並未從中獲得金錢之利益，而戊○○除販賣予前揭之人外，尚販賣予林振豐，經判決無期徒刑確定，被告犯罪情節與戊○○比較顯屬輕微，如仍處法定最輕刑無期徒刑，顯非事理之平，客觀上足以引起一般同情，是被告犯罪情狀尚可憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，依刑法第五十九條減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、多次販賣毒品及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年，並依其犯罪之性質，刑法第三十七條第二項之規定宣告褫奪公權五年，以資懲儆。又被告販賣毒品海洛因予丙○○、丁○○及甲○○，各三次、三次、二次，每次各一小包，每小包各三千元，則販賣毒品所得共計二萬四千元，應依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑或無期徒刑。