臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第六六號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 蔡 碧 仲 律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第九六號中華民國八十七年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二四二二號、四九二八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑參年。
事 實
一、丙○○於民國七十九年間任職雲林縣斗南鎮公所（下稱斗南鎮公所）技士（現為雲林縣政府農業局技士），負責審核該公所自耕能力證明書之申請及核發，係依據法令從事公務之人。緣甲○○（業經本院前審判決無罪確定）欲購買坐落雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號農地，而其原耕地係在雲林縣○○鄉○○○段一五二七、一五二八、一五二九、一七○六、二一二五、三○五二號（最後一筆地號，起訴書誤載為三七四二號）農地，甲○○乃於七十九年五月十日左右，委任代書乙○○全權辦理土地買賣所有權移轉登記事宜，乙○○指示甲○○辦理戶籍遷移，甲○○即於七十九年五月十四日將其戶籍遷入雲林縣斗六巿毗鄰鄉鎮之雲林縣○○鎮○○路○段○○號，以取得與其欲購買之前開雲林縣斗六市○○段農地為毗鄰之市、鎮之資格，代書乙○○遂據於七十九年五月底或六月初向斗南鎮公所提出申請核發農地買受人甲○○自耕能力證明書之申請書（至同年六月四日斗南鎮公所核發自耕能力證明書時，始在該申請書下方蓋用發文日期及字號並註明已用印信，而非申請當日即核發證明書），內載甲○○之現耕農地坐落雲林縣○○鄉○○○段一五二七、一五二八、一五二九、一七○六、二一二五、三○五二號農地，與其欲承（買）受農地坐落雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號農地。該件自耕能力證明書核發申請案即交由承辦人丙○○審核，丙○○明知內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函公布修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第三條第五款規定：申請人於申請時，現耕農地與承受農地非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者，視為不能自耕，應不准核發自耕能力證明書。又明知代書乙○○於七十九年五月底或六月初所提出之農地承（買）受人自耕能力證明書申請書內所載，甲○○之現耕農地坐落雲林縣○○鄉○○○段一五二七、一五二八、一五二九、一七○六、二一二五、三○五二號農地，與其欲承（買）受農地坐落雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號農地，非在同一或毗鄰鄉、鎮、市，不應核發自耕能力證明書，丙○○竟未查明，隨即於七十九年六月四日下午二時五十六分核可，並發給自耕能力證明書，丙○○明知上開不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於斗南鎮公所核發自耕能力證明書之正確性及公眾信賴政府管理自耕能力證明書核發之確實性。
二、案經臺灣高等法院檢察署及雲林縣政府政風室函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○供認其於七十九年間任職斗南鎮公所技士，現為雲林縣政府農業局技士，於任職斗南鎮公所技士時，負責審核自耕能力證明書之申請及核發，原審同案被告甲○○所購買之雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之
五、二六○之一二、二六○之一五號農地之斗南鎮公所自耕能力證明書為其所核發等情，惟否認有偽造文書之犯行，辯稱：甲○○買受農地與其現耕農地不在同一或毗鄰鄉鎮，甲○○委任之代書乙○○說甲○○原耕地即坐落雲林縣○○鄉○○○段農地已賣掉，是代書口頭說而已，未提出證明，而依當時法令規定並無須審核其有無喪失原耕地，其係依法核發自耕能力證明書，其是在不知情之下受代書之騙云云。
二、經查：
（一）甲○○於五十六年間已取得坐落雲林縣○○鄉○○○段一五二七、一五二八、一五二九、一七○六、二一二五、三○五二號農地，有各該農地之土地登記簿謄本各一份附於偵查卷足參（見八十四年度他字第一五九號卷一第七七至一○一頁）。嗣其於七十九年間再購買雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之
五、二六○之一二、二六○之一五號農地，總價款新臺幣（下同）四千五百九十八萬六千元之事實，有土地買賣預約契約書影本一份附於原審卷可按（見原審卷第四五頁）。又甲○○於七十九年五月十四日將其戶籍遷入其欲購買前開雲林縣斗六巿咬狗段農地毗鄰之雲林縣○○鎮○○路○段○○號，有戶籍謄本影本一份附於原審卷足參（見原審卷第三一頁）。
（二）被告自承於七十九年間任職斗南鎮公所技士（現為雲林縣政府農業局技士），負責審核自耕能力證明書之申請及核發，係依據法令從事公務之人，亦有斗南鎮公所八十七年二月六日八七雲南鎮政字第一五八八號函一份附於原審卷可憑（見原審卷第三三頁）。被告明知內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函公布修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第三條第五款規定：申請人於申請時，現耕農地與承受農地非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者，視為不能自耕，應不准核發自耕能力證明書，有該注意事項影本一份附於原審卷（第一一二頁）可按，且明知甲○○委託代書乙○○於七十九年五月或六月初所提出之農地承受人自耕能力證明書申請書內所載，甲○○之現耕農地坐落雲林縣○○鄉○○○段第一五二七、一五二八、一五二九、一七○
六、二一二五、三○五二號，與其欲承（買）受之農地坐落雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號，非在同一或毗鄰鄉、鎮、市，又無該注意事項第三條第五款但書之情形，有該自耕能力證明書申請書影本一份附於偵查卷可考（見八十四年度他字第一五九號卷一第十六頁）。被告於收到甲○○所委任代書乙○○提出本案核發自耕能力證明書之申請後，明知甲○○之該申請書內所載，甲○○之現耕農地係坐落雲林縣○○鄉○○○段，與其欲承（買）受之農地坐落雲林縣斗六市○○段，並非在同一或毗鄰鄉、鎮、市，依內政部七十五年十一月二十五日台內地字第四五三一七二號函公布修正之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第三條第五款規定不准核發自耕能力證明書，被告竟於收受申請後之同年六月四日下午二時五十六分核可，並發給自耕能力證明書，其明知甲○○原有上開農地與其欲承購農地不相毗鄰，故意不予查明，而將該不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，自足以生損害於斗南鎮公所核發自耕能力證明書之正確性及公眾信賴政府管理自耕能力證明書核發之確實性。被告於本院審理時辯稱：甲○○買受農地與其現耕農地不在同一或毗鄰鄉鎮，甲○○委任之代書乙○○說甲○○原耕地即坐落雲林縣○○鄉○○○段農地已賣掉，依當時法令規定並無須審核其有無喪失原耕地，其係依法核發自耕能力證明書，其是在不知情之下受代書之騙云云，查被告核發自耕能力證明書，依當時法規「核發自耕能力證明書簽辦審查作業明細表」（五）之審查說明中雖載明「２惟喪失其現耕農地者，本項不必審查」，有該「核發自耕能力證明書簽辦審查作業明細表」影本一份（刊登於臺灣省政府公報七十六夏字地六十八期）附於本院本審卷足憑，惟證人即代書乙○○於本院本審調查時否認曾向被告稱甲○○所有雲林縣○○鄉○○○段之農地已賣與他人等語，又從雲林縣○○鄉○○○段第一五二七、一五二八、一五二九、一七○六、二一二五、三○五二號六筆甲○○所有農地前開之土地登記簿謄本觀之，甲○○確實並未將該等農地出售他人。且「核發自耕能力證明書簽辦審查作業明細表」（五）之審查說明中載明「惟喪失其現耕農地者，本項不必審查」，依該規定之意旨觀之，該審查說明中所載「惟喪失其現耕農地者，本項不必審查」，應係指「如確係喪失現耕地，則不必審查是否毗鄰之鄉、鎮、巿及距離是否符合規定」，是申請人是否確已喪失現耕地，仍應為適當之查證，如查明確已喪失現耕地，始不須審查是否毗鄰之鄉、鎮、巿及距離是否符合規定，並非謂申請人（或代理申請人）自陳喪失現耕地，即不必審查是否確實喪失原耕地，而應立即核發自耕能力證明書，否則如申請人有非毗鄰之農地，但其申請自耕能力證明書只要陳稱其現耕地已喪失即可發給，則上開規定顯成具文（雖上開規定於七十九年六月二十二日已修正為承受農地與申請人之現耕農地應在同一縣巿或不同縣巿毗鄰鄉、鎮、巿範圍內，見原原審卷第一一五頁，但本案行為時應依當時相關規定為之）。是被告於此仍應查明甲○○是否確已喪失其現耕地，其竟未查明，而以上開說詞為藉口，並於受理申請本案自耕能力之經數日後即核可，並發給自耕能力證明書，其有違法情事甚明，尚難認係屬辦理不當之行政上責任問題。又從原審向斗南鎮公所調得該公所七十九年證明案第四宗第五冊全卷（現隨案附送本院）觀之，除甲○○上開申請案外，未見有其他申請自耕能力證明書者之現耕農地與承受農地不在同一或毗鄰鄉鎮，而仍予核發自耕能力證明書之情，益證被告本案核發自更能力證明書之違法行為。
（三）證人乙○○於原審調查時雖證稱：七十九年六月四日七九雲南鎮服代字第二○二六○號農地承受人自耕能力證明書申請書是其代甲○○寫的，但沒有向鎮公所提出申請云云。但查，甲○○於原審調查時及本院本審調查時均堅稱係委託乙○○代書申請本案自耕能力證明書並由代書遞件申請，被告於原審調查時及本院本審調查時亦供稱本案自耕能力證明書係由代書乙○○辦理的。再從甲○○買受雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號農地，總價款四千五百九十八萬六千元，其全部移轉過戶及價金之交付均經由乙○○代書，已經甲○○供明在卷，並有原審法院向雲林縣斗六地政事務所調得全部移轉過戶登記資料及臺灣中小企業銀行北港分行支票代收入傳票等於附於原審卷可參（支票代收傳票見原審卷第一五三至一五六頁，全部移轉過戶登記資料已退回，見原審卷第一七八頁），且按常情，農地買賣過戶，如委託代書辦理，其自耕能力證明書之申請亦係委由代書併為申請，是本案自耕能力證明書之申請，應係由乙○○代書所為，則乙○○否認其有向斗南鎮公所提出本案自耕能力證明書之申請，與事實不符，不可採信。惟查並無積極證據足資證明代書乙○○對於被告核發本案自耕能力證明書之行為，與被告有何犯意聯絡及行為分擔，自不得因其受委任代為提出自耕能力證明書之申請，及指示委任人甲○○遷移戶籍，遽以推定其有參與被核發本案自耕能力證明書之犯行，並與被告有犯意聯絡。
（四）公訴人雖於八十五年二月二十三日核發對被告及甲○○二人所為通訊監察書之監聽報告中發現被告之妻與甲○○間有通話紀錄，其內容為：代號Ａ為被告之妻，代號Ｂ為甲○○，Ａ稱：「我聽公所的人員向我說，透露地檢署現在這案子換一個女檢察官在辦。」「聽說又去調文件來斗南鎮公所查問，聽說換一個女檢察官名字叫張明珠。」「你要特別注意。」等語；Ｂ稱「若有什麼事情，你要先跟我講。」等情（見八十四年度他字第一五九號卷二第第八十頁至低八十一頁、八十五年三月六日十五時四十五分至同月七日十五時二十五分之紀錄）。惟被告之妻與甲○○上開電話通話時間在八十五年三月間，自不得因此推定被告與甲○○在七十九年五月底或同年六月底申請自耕能力證明書時已相識，何況被告與甲○○亦均堅決否認其等兩家人在八十五年三月之前就已相互認識。據被告供稱：事實是其妻於八十五年二月間經洪士凱律師提供甲○○家中之電話，被告妻為了解本案申請自耕能力證明之過程及案情發展，才會打電話給甲○○等語；甲○○亦供稱：乙○○代書去申請自耕能力證明書係七十九年五月底或六月初，當時其根本不認識被告及被告之妻，而被告之妻與其電話聯絡是因為本案發生於000年0月底，第二次偵查時被告之妻向洪士凱律師問得其之電話號碼而知道其電話號碼，才與其通電話等語。核與證人洪士凱律師於本院前審調查時結證稱：八十年間甲○○與本案相關的土地買賣被地主詐欺，其當時當甲○○之告訴代理人，那個案件其留有甲○○家的電話（00）0000000、（00）0000000號兩支，在八十四年十一月之前幾天，被告有拿檢察官傳票來問其說不曉得會不會被收押，其說那是調查先訊問而已，被告當時也不曉得何案子，八十五年二月二十日左右，被告之妻來說被告出庭說是有關北港甲○○自耕能力證明之事，要委任其當辯護律師，其說其沒有辦法接，就問其說是否有甲○○之電話，其就提出原來甲○○委任其時所留之兩支電話號碼給她，她大概意思是要問當初申請自耕能力證明是怎樣進行等情節相符，可見被告與甲○○兩家人於八十五年三月以前均不認識，始有於八十五年二月二十日左右由被告之妻向洪士凱律師查詢甲○○家電話號碼之舉動。又衡諸常情，案件發生後查得關係人而聯繫，並無違背情理，從而尚不能以上開電話錄音作為被告與甲○○間有共同犯意聯絡之不利證據。再本案申請核發自耕能力證明書係甲○○委任代書乙○○代為辦理，並非被告甲○○親自辦理，且經證人吳灑泉於原審調查時證述明確，而自耕能力證明書是否可以核發，應由斗南鎮公所承辦人即被告依職權調查核定，並無任何證據足資證明被告與甲○○有何共謀之行為，要不得因甲○○以其名義申請自耕能力證明書，事後被發現被告核發自耕能力證明書有不法情事，遽為推測甲○○有與被告共謀，而有犯意聯絡及行為分擔。
（五）從上所述，被告所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。公訴人認被告係犯刑法第二百十三條及違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條後段從較重之違反貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷云云，尚有未洽。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，並無積極證據足以證明甲○○及代書乙○○有參與被告偽造不實登載之公文書之行為，已如前述，原判決認定被告與甲○○及代書乙○○，就前開公務員登載不實文書罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，即有未當。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，固均無足取，惟原判決既有可議，無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，判處被告如主文第二項所示之刑。又被告犯時間在七十九年十月三十一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目，併依法減輕其刑二分之一。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可按，被告因一時失慮而罹刑典，經此偵審教訓及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，用啟自新。
四、公訴意旨認被告係犯違反貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪嫌，所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請依刑法第五十五條後段從較重之違反貪污治罪條例第六條第一項第四款處斷云云。惟查貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布施行，其同條款已修正為「對於主管或監督之事項，直接或間接圖私人不法利益」，而甲○○委任代書乙○○辦理取得本案自耕能力證明書，係甲○○欲承購之雲林縣斗六市○○段二六○之二、二六○之五、二六○之一二、二六○之一五號農地，而買受上開農地須與出賣人達成合意，即出賣人認為其出售價格適當，買受人亦認為其買受之價格合理，買賣才能合致，是難認甲○○確能因之取得何種私人不法利益。參諸現今土地市價普遍比
三、四年前低落，為一般人所瞭解之事實，可見購買土地非必穩賺不賠。又參酌前理由第二項所述各情，顯不能認被告與甲○○為本案之行為與貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件相當。惟公訴人認被告所犯此部分與被告前揭起訴公務員登載不實文書有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪部分不另為無罪判決之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十三條、第七十四條第一款、中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項、第二條第一項第二款第三目、第八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 嚴 巧 花中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日附錄法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。