臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更（一）字第七十九號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 黃 昭 雄右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第七二四號中華民國八十八年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第六九九四號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係光復樓餐廳股份有限公司（下稱光復樓餐廳）之董事，於民國（下同）八十一年一月二十八日，經光復樓餐廳股東會，改選其為總經理，另股東蔡青海為董事長，股東吳榮發為監察人（均未辦理變更登記），由其實際負責光復樓餐廳業務之經營，詎其竟意圖為自己不法之所有，將光復樓餐廳八十一年、八十二年度盈餘，應分配予董事葉敏芳（已於八十三年八月十一日死亡）之金額，予以侵吞入己。案經葉敏芳之妻丙○○○及甲○○訴請偵辦，因認其涉犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦經最高法院著有五十二年度台上字第一三００號判例在案。公訴人認被告涉犯有上開業務侵占罪嫌，無非係以被告坦承光復樓餐廳於八十一、八十二年度有盈餘，並有八十一、八十二年度營利事業所得稅結算申報書、及告訴人所提之中華企業公司（即光復樓餐廳）八十一、八十二年總分類帳、資產負債表、損益表附卷足稽，乃被告竟未分配盈餘予董事葉敏芳等由為論據。訊據被告固不諱言光復樓餐廳改選董事長後，仍由其任總經理負責業務經營，且除葉敏芳外，其他股東均有於八十一、八十二年間，以借支名義向公司領取款項之事實。惟矢口否認有何侵占之犯行，並辯稱：告訴人丙○○○之夫葉敏芳自光復樓餐廳於七十九年開始營運起，即擔任董事長，惟葉敏芳拒不召開股東大會，對公司帳目亦交待不清，並表示八十年六月以前之收支憑證均已銷毀，致股東質疑葉敏芳侵吞公司之盈收款項達新台幣（下同）數百萬元之鉅，乃於第三次股東大會解除葉敏芳董事長之職，改選蔡青海為董事長，吳榮發為監察人，其仍任總經理，然葉敏芳仍拒不辦理財務交接手續，或提出印章俾辦理負責人變更登記，致公司帳目不清財務狀況不明；而光復樓餐廳之財務係由財務董事甲○○負責，其僅負責餐廳現場業務，八十一年光復樓餐廳課稅所得為二百五十七萬九千三百六十四元，八十二年為一百十四萬六千零五十七元，合計為二百八十一萬四千零六十六元，八十三年以後均虧損，依葉敏芳所佔之認股比率，所應分配盈餘為四十二萬二千一百零九元，尚不足以抵償八十三年以後之虧損，且於八十一、二年間，光復樓餐廳存於華南銀行臺南分行之款項即有一百多萬元，公司章和負責人章均由葉敏芳保管中，迄今光復樓餐廳亦無從領回處理，葉敏芳所得之金額比應得之盈餘還多，豈能再分配盈餘，且八十三年至八十五年，光復樓餐廳均告虧損累計達四百九十四萬一千零八十八元，係由其與蔡青海及吳榮發三人負擔虧損，告訴人對光復樓餐廳之虧損置之不理，如分擔此三年之盈虧，何來盈餘？又股東係以借支方式向光復樓餐廳支領款項，而非分配盈餘，明細表亦將葉敏芳部分載為暫收款，葉敏芳得為借支部分並未在帳上消失，且係依甲○○指示辦理，現金支出傳票亦係甲○○指示會計王麗玲制作，況葉敏芳在光復樓餐廳飲宴，尚積欠六十萬六千七百七十元，如此非僅無法分配盈餘，尚且積欠光復樓餐廳款項，其何來侵占之有云云。
三、經查：
（一）告訴人丙○○○之夫葉敏芳，與被告及蔡青海、吳榮發、甲○○、許美惠等人，皆為光復樓餐廳之股東，該餐廳於八十一年一月二十八日開股東會議，改選股東蔡青海為董事長，股東吳榮發為監察人，被告仍任總經理，惟因葉敏芳拒不辦理變更，故均未辦理變更登記，此有光復樓餐廳八十一年一月二十八日股東會議紀錄及股東名冊、及董事、監察人、經理人名單各影本一紙在卷足稽（見偵查卷第八十六至八十九、九十七、九十八頁）。而因葉敏芳拒辦理變更，致蔡青海及吳榮發無法執行職務，股東亦不願葉敏芳參與，光復樓餐廳自此業務之經營，即由被告負責處理，亦迭為被告所自承（見偵查卷第三十五、一四
四、一五八頁、上訴卷二第一一八頁），核與告訴人甲○○指陳：光復樓餐廳實際由乙○○經營，蔡青海、吳榮發沒有參與公司業務等語（見偵查卷第四十二頁、上訴卷二第一二五頁），及證人王麗玲證稱：八十一年改選後我只知道總經理乙○○在管理等語（見原審卷第九十五頁），及原審同案被告蔡青海陳稱：光復樓餐廳八十一年以後，均由總經理乙○○一人專權處理，一切收款，亦均由徐某一人經手管理，故若有何錢款帳目不清情事，應由徐某一人負責等語相符（見原審卷八十五頁），是光復樓餐廳自八十一年一月二十八日股東會決議後，該餐廳之業務即由被告管理經營無訛。
（二）被告堅稱光復樓餐廳之財務，係由財務董事甲○○負責，以借支方式向餐廳支領款項，係甲○○指示辦理，現金支出傳票亦係甲○○指示會計王麗玲制作，其僅負責業務等語，雖與告訴人甲○○指稱伊並未任財務董事，伊於八十一年三月十日，即經被告下簽免除，伊並未指示王麗玲製作支出傳票，及以借支分配盈餘等語，各執一詞而互有爭議。經查告訴人甲○○每月有領取一萬元，固有被告提出之領取薪資表在卷足證，惟八十年十二月二十三日光復樓餐廳股東會議紀錄，總結論所載甲○○稱：每位股東自八十一年起支領車馬費等語，既有該會議紀錄影本在卷可佐（見上訴卷一第八十四頁），且參酌除被告有按月領取五萬元外，蔡青海及吳榮發亦均按月領取，故尚難以甲○○有領取該款，即認甲○○係負責餐廳之財務。再依卷附之八十一年一月二十八日股東會議紀錄所載：改選財務董事，城俊傑當選財務五比三，蔡青海三票（見偵查卷第八十七頁），亦足證甲○○非財務董事。又八十一年三月十日以總經理乙○○名義出具之簽，載明即日起免除財務助理甲○○職務，該職務暫由總經理另派員擔任，並公告通知，亦有該簽影本在卷足憑（見上訴卷一第五十五頁），復據證人即當時光復樓餐廳會計王麗玲證稱：伊係從八十一年一月記帳至八十五年（見上訴卷一第一三五頁），帳原先是甲○○將日報表、傳票等資料拿來我家給我做，後來甲○○沒有做財務股東後，由櫃檯的會計給我資料，我數天去一次該櫃檯取資料等語（見偵查卷第一七五頁背面），及於原審證稱：八十一年改選後，我只知道總經理乙○○在管，甲○○沒有管之後，帳目資料是主任或經理帶來我家，或我自己去拿，傳票上資料如有不明瞭，我有去問乙○○等語（見原審卷第九十五頁），亦足證於八十一年三月十日起，甲○○即未負責財務至明。況證人王麗玲自承於八十一年五月四日所製作載明「上期盈餘分配甲○○四十萬元」之現金支出傳票上，有被告之簽字，亦有該現金支出傳票影本在卷憑信（見原審卷第一六七頁）。是被告辯稱光復樓餐廳之財務係由甲○○負責，其僅負責業務，有關借支方式支領，係甲○○指示辦理，現金支出傳票亦係甲○○指示會計王麗玲制作云云，尚難認屬實情。
（三）被告雖稱於八十一年、八十二年間，以借支方式向光復樓餐廳支領款項，並非分配盈餘云云。第查證人王麗玲於八十一年十二月三十一日，所製作葉敏芳分紅清單內載：暫收款葉敏芳（百分之二十）分紅（三月二十五日四十萬元）、（四月十日四十萬元）、（五月四日三十二萬元）、（六月二十九日三十二萬元）、（七月二十九日三十二萬元）、（九月一日二十四萬元），葉董徐董爭議（百分之五）五十萬元，六至十一月股息（百分之二十）十八萬元，六至十一月股息（百分之五）四萬五千元，計二百七十二萬五千元，此有該清單可佐（見上訴卷一第五十三頁），並據證人王麗玲在原審證稱：該清單是我做的，是從公司那邊轉過來的資料，其上所載金額是八十一年度應分配給葉敏芳紅利，資料是由帳冊得來，被告及其他股東都是一樣記載等語（見原審卷第九十四頁），繼在本院證稱：該暫收款（即前開清單）照一般來講是分配給股東，伊是依公司資料製作匯總出來的等語（見上訴卷一第一三四頁），是各該款應係紅利或盈餘無疑。而上開清單其中五月四日及六月二十九日，亦核與各該同日被告所簽之現金支出傳票上日期相同，且其內容載明「上期盈餘分配甲○○（一百六十萬元乘百分之二十五，計四十萬元」，亦核與葉敏芳百分之二十之三十二萬元相符，且該兩張現金支出傳票，甲○○係於八十一年七月一日收到，而由被告簽發其八十一年六月三十日面額各四十萬元之支票二張，經甲○○於八十一年七月二日提示兌現，亦有現金支出傳票、支票及存摺等影本在卷可佐（見原審卷第一六六、一六七頁、上訴卷一第二五七頁）。且告訴人甲○○復稱除前開收盈餘分配外，尚有八十一年四月十八日五十萬元，同年九月二日七十萬元、八十二年六月十日四十萬元，八十二年七月二十六日六十萬元等語，並據提出存摺明細表及對帳單影本為證（見上訴卷一第二五七至二五九、二六一至二六三頁）。再依證人王麗玲在偵查中證稱：是以中華企業公司之名義做光復樓餐廳之帳，是甲○○叫我不要用光復樓之名義，且叫我日期提前十年，當時電腦程式圖抬頭不能改，就以此名義，甲○○離開後仍以此名義做帳，有否盈餘如七十一年二月一日之表本期損益之金額，即八十一年當月之盈餘等語（見偵查卷第一七五、一七六頁），是以甲○○縱於八十一年初，有指示王麗玲以中華企業公司及提前十年日期作帳之情事，惟甲○○嗣即離開，亦足證甲○○前所言其後未管財務乙情屬實。而光復樓餐廳仍係以如此方式記帳，是該中華企業公司七十一、二年間之帳，即係光復樓餐廳八十一、二年之帳。而八十二年七月二十日之製表總分類帳，對於葉敏芳之盈餘分配以暫收款帳目列載：前期轉入四百二十七萬一千零三十元，葉敏芳百分之二十，三十二萬元，葉徐百分之五，八萬元，合計四百六十一萬一千零三十元，其下有記載六月分股息，葉董百分之二十，三萬元，葉徐百分之五，七千五百元，合計四百七十萬八千五百三十元，有該總分類帳影本在卷可憑（見偵查卷第一一二頁）；另依八十二年三月十五日之總分類帳，七十二年（即八十二年）一月十四日，被告確有以借支方式領取六十萬元，蔡青海及吳榮發各領取三十萬元，核亦與光復樓餐廳當時以被告名義進出之帳戶─台南區中小企業銀行東寧辦事處六七七之八號帳戶，所登載支出一百二十萬元相符，亦有該總分類帳影本及交易明細表足稽（見原審卷第一五四頁、外放證物袋）。按光復樓餐廳八十一、二年申報營利所得稅結算既均有盈餘，顯見該二年度有盈餘分配，其他股東均有分配，卻獨缺葉敏芳，雖被告稱係借支，惟既係借支即應返還，茲既查無事後返還之事證，顯見該八十一、二年間，係以借支方式分配盈餘甚明。
四、綜上固足認被告於八十一、二年間，實際掌管光復樓餐廳營運時，確有未將該二年度應分配予葉敏芳之盈餘，實際分配予葉敏芳之情事。惟按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符；又業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件；亦迭經最高法院分別著有十九年上字第一０五二號、二十二年上字第一三三四號判例在案。卷查被告與葉敏芳及蔡清海、吳榮發等人，均係光復樓餐廳之股東，雖該餐廳於八十一、二年間有應分配之盈餘紅利，然各股東依法僅得向光復樓餐廳行使分配給付請求權，而非已直接取得該盈餘紅利之所有權，是被告雖係實際負責該餐廳之經營，仍未於業務上已持有葉敏芳或其他股東之所有物至明。次查葉敏芳於任光復樓餐廳董事長期間，因擅自銷毀八十年六月以前之收支憑證等資料，致被告無從知悉帳冊記載內容所憑之憑據，而質疑葉敏芳有侵吞公司盈收款項數百萬元等情，亦有該八十一年一月三日股東會議記錄，記載吳榮發要求葉敏芳應將八十年度帳冊提出讓各股東審查，葉敏芳即表示八十年六月前之報表，因股東已分配盈餘，故已銷毀云云，吳榮發乃質疑會計年度未經結束，為何帳冊銷毀，被告並要求葉敏芳應將帳冊及原始憑證轉交蔡青海整理等語憑信，並據證人王麗玲在原審證稱：「當時被告及甲○○和我都有去找葉敏芳，請他把帳冊拿出來，但只有八十年的帳冊，憑證及其他資料都沒有，葉敏芳說其他資料都燒掉了．．傳票上資料，如有不明瞭，我有去問乙○○，他告訴我他們有糾紛．．（為何沒分配葉敏芳，而用暫收款方式﹖）因為他們說之前帳冊有問題，所以葉敏芳用提撥方式」等語屬實（見原審卷第
九四、九五頁），且被告依葉敏芳交出之七十九年、八十年帳簿所整理出之收支明細表，亦據證人王麗玲證稱：「這是我根據帳冊之數據所統計，並沒有相關憑證，帳冊上有的僅籠統記載向某某廠商等十家進貨多少錢」等語甚詳（見原審卷第一六二頁），復據告訴人甲○○陳稱：「八十年十二月以前都是葉敏芳提出計算表，口頭告知可分配多少，再簽發個人支票」等語在卷（見原審卷第一六二頁）。足徵被告辯稱葉敏芳因未提出於任董事長期間，帳冊之相關憑證供核對，致其對八十年六月前應分配之盈餘有所質疑，且因無法解決財務糾紛，始就八十一、二年間之盈餘，以上開股東借支之方式處理，並將葉敏芳應分得之部分，以暫收款計列等語，尚非無因，且屬有據。再者光復樓餐廳以葉敏芳為負責人名義，在華南商業銀行台南分行所開設之乙存一三八０七三帳戶，曾於八十一年一月七日起至八十二年十二月二十一日間，存入多筆款項，其中除於八十一年四月十八日有提領五十萬元外，尚餘一百餘萬元，且因提領該帳戶存款，除光復樓餐廳之公司章外，尚需葉敏芳之私章同時為之，致迄今尚未提領無從解決，仍保留為光復樓餐廳之公款等情，亦有該帳戶明細表存卷為憑（見上訴卷一第七十九至八十二頁），是光復樓餐廳經會算財務結果，苟仍應給付葉敏芳應得之盈餘紅利，自非不得以該保留之公款支應。況光復樓餐廳迄八十五年間結束營業前，係呈虧損狀態，且僅由被告及蔡清海、吳榮發三人分攤虧損，告訴人並未分攤分文乙情，亦經證人王麗玲在原審證稱：「（八十三年以後公司是否虧損﹖）是，我有做虧損統計表，由被告三人分攤」等語屬實（見原審卷第一六三頁），並有被告所提出之債務明細表及支票存根影本存卷可佐。按合資經營事業，股東間本應同負盈虧之責任，是被告於葉敏芳未澄清財務狀況及分擔損失前，將有盈餘年度之盈餘保留而不分配予葉敏芳，充其量應屬保護光復樓餐廳及其他各股東權益之手段，微論是否有當容見仁見智，惟被告無意圖為自己不法所有之侵占犯意，則無庸置疑。
五、綜上各情，參互觀之，被告既未因業務上持有葉敏芳之所有物，復無積極處分應分配予葉敏芳盈餘之行為，且被告係因葉敏芳未澄清財務狀況及分擔損失，始暫時不分配盈餘予葉敏芳，亦難認無法律上之正當原因，所為更不致衍生損害於光復樓餐廳之財產或利益，其間應僅止民事法律關係之糾葛，要與業務侵占之犯罪構成要件有間，此外復查無其他積極確切證據，足認被告有何業務侵占之情事，本件不能證明被告犯罪。原審為此依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，依法諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官循告訴人請求，仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至最高法院發回意旨，指光復樓餐廳以中華企業股份有限公司名義記帳部分，是否另渉其他刑責，因未經起訴，尚非本院所得審究，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日