臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第八О號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 林 德 昇 律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第四二四號，中華民國八十八年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八五號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）甲○○係嘉義縣太保市前市長，任期自八十三年三月一日至八十七年二月二十八日，係依據法令從事公務之人員，於擔任市長期間，基於圖利舊識易興營造有限公司負責人柳天報（已歿）之概括犯意，於該公所辦理工程金額新台幣（下同）二百萬元以下之比價工程時，將大部分工程均指定由易興公司、佑霖營造工程公司及張謙勝負責之日盛土木包工業參與比價，並配合指定黃士賢負責之宜聰土木包工業、蔡松益負責之中三營造有限公司、賴聰明負責之偉承土木包工業、蔡立傑負責之荏生營造有限公司、蔡立傑實際負責之承達土木包工業陪標（張、黃、蔡、賴等五人均已判決無罪確定），圖使柳天報得以向黃士賢、蔡松益、賴聰明等人借牌，及與蔡立傑協議後，以易興、佑霖公司或日盛土木包工業名義得標承包工程。甲○○既已將有關工程指定予柳天報承包，亦明知其他兩家比價廠商僅係陪標，並無真正比價情形，卻仍於主持各該工程比價時，指示不知情之工務課承辦技士徐義都、侯俊旭製作虛偽之比價紀錄，使柳天報順利得標，柳天報於八十五年間去世後，甲○○仍基於圖利柳天報之子柳良儒（同案判決無罪確定）之概括犯意，繼續將該公所比價工程指定予易興、佑霖公司承包，圖使柳良儒得以前開手法繼續安排各陪標廠商投標金額，而順利得標工程，總計甲○○任市長期間，柳天報、柳良儒父子以易興公司承包六十六件工程，以佑霖公司承包六十八件工程、以日盛土木包工業承包十九件工程，合計承包工程金額達一億九千四百八十一萬四千一百元，以每件工程之利潤為一成計算，柳天報父子共約圖得一千九百四十八萬一千四百一十元之不法利益，又甲○○將其所核定如起訴書附表所示工程之底價洩漏予柳天報等人，以致易興、佑霖、日盛三家得標廠商之得標金額與底價均非常接近，甚有與底價完全相同者。（二）太保市公所於八十三年五月二十三日比價發包之「本市埤鄉里活動中心美化綠化工程」及「本市埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，該兩工程係在前任市長侯天龍市長任內，以一項工程名義向中油公司申請補助專款，原設計係採公開招標方式發包，然甲○○就任後，竟指示承辦人蕭三元將該工程分割成上述二項工程，而改以比價方式發包，再由甲○○指定由宜聰、日盛、易興及易興、荏生、宜聰等廠商分別參加該二項工程比價，結果分別由日盛、易興公司得標承包，實際則均由柳天報以借牌及協議方式承作，又太保市公所於八十四年一月二十七日比價發包○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」，亦係向中油公司申請之補助款，而甲○○亦以相同之方式，指示承辦人徐義都，將同一工程分割為二項工程，再改為比價方式，指定易興、荏生、宜聰三家廠商比價，使柳天報順利得標，而圖利柳天報。因認被告柳良儒所為，與同案被告甲○○共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例可資參照。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有七十六年台上字第四九八六號判例足參。另按公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年度台上字第二六五四號判決參照），而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。
三、本件公訴意旨認為被告甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第一百三十二條之洩密罪嫌、第二百十三條公務員登載不實罪等罪嫌，無非係以：
（一）在柳良儒住處扣得之日盛土木包工業之太保市農會活期存款存摺、日盛土木包工業之八十七年度同業公會會員證及偉承土木包工業承包太保市公所「嘉義交流道附○○○區○號道路地上物拆除工程」合約書，而認定被告柳良儒與張謙勝、賴聰明關係之密切。並據被告柳良儒供稱：其父親柳天報過世後，由其接手易興及佑霖營造公司業務，其接手後，如接獲太保市公所之工程標單，即以電話詢問日盛、偉承、承達、荏生等四家廠商有無接獲標單，如有接到，則通常協議以易興及佑霖公司為主要承包商，其並計算該投標工程之金額，並要求其他協議廠商以高於其計算之投標金額各自填寫標單寄出，有時因易興及佑霖公司承包之工程太多，即轉給其他協議廠商承作部分工程等語。而認定被告柳良儒與前揭廠商間，應有共同圍標太保市公所之工程。
（二）⑴中三營造公司於八十三年至八十五年間，參與太保市公所工程比價或公開招
標，約有十九次之多，但每次投標金額皆為最高，且判決無罪之共同被告蔡松益供稱：因柳天報曾向其表示若有接到太保市公所工程標單，請其蓋妥公司章交柳天報處理，故其接到太保市公所工程標單後，填上公司名稱及蓋上公司印章，即轉交給柳天報，其不知標單金額填寫多少等語。
⑵判決無罪之共同被告賴聰明供稱：柳天報去世後，若接獲太保市公所之工程
標單，柳良儒即以電話問其是否有收到，並告知其只能投標某種金額，要其以該金額參加比價競標；其自八十三年間成立偉承土木包工業後，曾參與太保市公所工程比價競標約七十三次，僅得標三個工程，其中一個工程因土地問題無法承包，另二個工程均與柳良儒共同承造，利潤均分等語。
⑶判決無罪之共同被告蔡立傑供稱：其知悉柳良儒父子承包太保市公所工程有
十餘年之久，和太保市公所人員關係良好，在考量競標風險之承擔及得罪人之可能情形下，其刻意以較高金額投標，因此無法得標亦為意料中之事等語。
⑷判決無罪之共同被告張謙勝供稱：其所承包之太保市公所工程全交由易興營
造公司承作，柳天報於完工獲利後，會酌分盈餘予其，因柳天報與太保市公所人員熟稔，可能因此而常獲得指定參加議價工程投標之機會；又因實際施作者為易興公司，故其會將投標金額告知柳天報，至於柳天報如何安排由其得標，其則不知情等語。由此可知日盛土木包工業實與柳天報有相當密切之合作關係。
（三）依共同被告蔡松益及張謙勝均有將牌照借予柳天報虛偽參加比價情事，而被告柳良儒有要求共同被告賴聰明虛偽參加陪標情事，又共同被告蔡立傑有刻意提高投標金額以利柳天報及被告柳良儒得標情事。另柳天報係於八十五年九月間去世，而判決無罪之共同被告黃士賢之宜聰土木包工業卻曾於八十六年一月參與太保市公所前後潭排水溝工程比價，共同被告黃士賢既於柳天報去世後，未曾參與比價，則該次比價諒係被告柳良儒使用宜聰土木包工業名義參與比價。且共同被告黃士賢曾將牌照、公司章及公司證明文件等重要物品交柳天報，其不可能未過問用途，依常情判斷，其應知悉柳天報藉以參加比價情事，參酌前揭被告柳良儒之供述，可知其在柳天報死亡後，仍沿用柳天報之投標工程手法，與其他接獲標單之廠商協議，由易興及佑霖公司為主要承包商，否則被告柳良儒應無可能在柳天報去世後，仍繼續順利得標工程。
（四）而被告甲○○任職嘉義縣太保市長期間，柳天報、柳良儒父子以易興公司承包六十六件工程，以佑霖公司承包六十八件工程，以日盛土木包工業承包十九件工程，合計承包工程金額達一億九千四百八十一萬四千一百元。而工程款金額在二百萬元以下者，得參加工程競標廠商者之擇定權在市長，且由起訴書附表一可知被告甲○○於各工程所指定之廠商中，必有易興、佑霖、日盛三家得標廠商其中一家或以上；再徵之被告甲○○之記事本中，記載有柳天報與被告柳良儒之電話號碼，且被告甲○○之記事冊中，記載有柳天報於八十年三月八日致贈賀禮三千二百元，被告柳良儒於八十六年間被告甲○○之胞兄盧啟煌娶媳婦時，所致贈賀禮為一萬二千元，此有前揭記事本與記事冊可稽，足見被告甲○○與柳天報父子間關係密切。是被告甲○○於起訴書附表一所示工程中，指定易興、佑霖、日盛三家得標廠商為比價廠商，實有放任該廠商設法取得陪標廠商之協議，以虛偽比價達到得標之圖利意圖。而易興、佑霖、日盛三家得標廠商之得標金額與底價均非常接近，大部分之得標金額皆為核定底價之百分之九十七以上，甚有與底價完全相同者。而被告甲○○所核定之底價僅有其一人知悉，如非被告甲○○洩漏底價予柳天報及被告柳良儒，則柳天報父子應無可能計算如此精準。
（五）太保市公所於八十三年五月二十三日比價發包之「本市埤鄉里活動中心美化綠化工程」及「本市埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，原係以一項工程名義向中油公司申請補助專款，且原設計係採公開招標方式發包，核定底價分別為一百十三萬元及一百零一萬九千九百元。又太保市公所於八十四年一月二十七日比價發包○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」，情形亦同，核定底價分別為一百九十四萬元及一百八十九萬元，均係經由被告甲○○之指示後，分割為二金額在二百萬元以下之工程，由易興公司及日盛土木包工業比價得標。則被告甲○○蓄意規避公開招標之規定，圖利柳天報以接近底價之價格得標之犯行甚明等語，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，並辯稱：我指定三家廠商參加比價，乃是擔任太保市市長之行政裁量權，為依法令之行為。我係自施工品質優良獲地方人士贊同之廠商中挑選三家以上參加比價，其不清楚各廠商間有無合作關係；埤鄉里工程因有活動中心遷移及美化綠化二工程，性質不同，其為避免工程拖延，才將二工程分開辦理等語。經查：
（一）公訴人前揭一（一）至（三）所為之論述，僅係說明共同被告柳良儒、黃士賢、蔡松益、賴聰明、張謙勝、蔡立傑等人如何圍標嘉義縣太保市所發包之工程而已，並未能佐證被告甲○○有何圖利犯行，及如何洩漏底價機密，與登載不實罪行，此觀公訴人上開載述自明。再者，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例（下稱稽查條例於八十八年六月二日經公布廢止）第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」。其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下等情，為公訴人所是認，並據證人即嘉義縣太保市公所建設課長龔福祿證述在卷（臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度他字第一五七號卷宗第三十頁倒數第四行以下），則起訴書附表一所示之工程（除逾二百萬元，已辦理公開招標外），既依嘉義縣政府規定三家以上廠商進行比價，有該比價紀錄表在卷可稽。則嘉義縣太保市長即被告甲○○因而據此指定三家廠商進行比價，核屬市長行政裁量之權責，該權責既為市長，而衡之常情，就已知且以往施工品質優良，在地方上素有佳譽之廠商擇定三家比價，實乃情理之常，再者，若廠商以往施工品質普獲地方人士肯定，則為確保品質，亦無更換廠商之必要，公訴人以被告未指定其他廠商一起比價，謂被告圖利柳良儒，顯屬臆測，故自難認被告甲○○前揭指定之行為，有何不法圖利犯行自明。況工程之底價在財政與主計部門監控下，並不超過國家訂定之成本標準，而廠商依其承包價格付出施工成本及人力，獲取應得之工程款，乃屬民法契約之對價關係，尚非不法利益，且事實上廠商承包工程非穩賺不賠，仍有虧損之風險。是則，被告縱使固定指定其較信賴施工品質之上開廠商參與比價，亦難因此即謂其有直接或間接圖私人「不法利益」。又易興公司自六十六年六月起，早在太保市前幾任鄉（市）長任內，即在太保市公所承攬公共工程，此有該公所九十年二月二十三日九十嘉太市工字第一六一Ｏ號函文一份附本院卷足稽，足見其非因與被告有特殊關係始於被告市長任內才開始承包工程至明。又公訴人指被告甲○○之記事冊中，記載有柳天報於八十年三月八日致贈賀禮三千二百等情，惟查：被告甲○○任職嘉義縣太保市市長，其任期自八十三年三月一日起，至八十七年二月二十八日止等情，此據被告甲○○供承在卷，則被告甲○○於前揭時日，收受柳天報所交付之三千二百元，斯時被告甲○○尚非為嘉義縣太保市市長，尚不能依此認定該等收受賀禮行為，有何不法。至於共同被告柳良儒雖於八十六年間，在被告甲○○之胞兄盧啟煌娶媳婦時，曾致贈賀禮為一萬二千元，此固有記事簿附卷可按，惟此乃喜慶之賀禮，而徵之其金額亦非甚鉅，並無超乎一般常情範圍，此觀該記事簿內其他人，亦致贈禮金，自一千二百元至一萬六千元不等之數目即明，況查該賀禮係共同被告柳良儒致贈予被告甲○○之胞兄盧啟煌，而非被告甲○○，故尚難據此，即認定被告甲○○有何圖利行為灼然。又雖自八十五年九月間柳天報死亡，其子柳良儒未再與宜興土木包工業負責人黃士賢來往，此據柳良儒、黃士賢供證屬實（見第一五七號他卷第二十六頁反面、第七十六頁反面、第七十七頁），而此後被告亦未曾再指定通知黃士賢參與比價，然在查無實據下，亦難推測遽為認定被告應有圖利行為。
（二）再公訴人並未載明，被告甲○○究於何時？何地？以何方法？洩漏工程底價給柳天報與柳良儒父子，而綜觀全卷證資料，亦無積極證據可資佐證前揭事實，則起訴書所載之嘉義縣太保市所發包之上開工程，其得標金額固與底價相當接近，惟究不能在無積極證據佐證前，遽憑臆測，而認定被告甲○○有洩漏底價予柳天報、柳良儒之犯行，況查機關工程之設計，有其一定之標準依據，如公路局工程工料分析表及建設局土木工程統一單價表，此等均屬公開之資料，欲投標之廠商參考前揭資料，亦不難算出該工程之預估底價，此業據證人徐義都、侯俊旭於偵查中證稱甚詳，且共同被告柳良儒於調查局供稱略以：「我係按照太保市公所工程招標所發售之標單，按其單價分析表之工料項目算出各部分金額，再加總所得投標金額再投標，並未有公所相關知道底價的人員告知底價金額，我並沒有送甲○○不法利益」等語，則揆之證據法則，自難僅憑得標金額與底價相當接近，而認定被告甲○○有洩漏底價予柳天報、柳良儒之犯行，公訴人仍執此提起上訴，尚有未洽。又嘉義縣太保市公所於八十三年九月十六日以八三嘉太市工字第八三００八０五九號函，向中國石油股份有限公司申請補助之工程共有五項，各為：○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」需費一百九十九萬六千元、○○○鄉里道路改善工程」需費五十萬八千元、③「新埤里道路改善工程」需費四十二萬六千元、○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」需費一百九十九萬八千元、⑤「麻寮里道路改善工程」需費五百萬元等情，此有上開函文所附之改善工（程）明細表在卷可按（原審卷第十一頁），足見上○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」，均係以各自獨立之工程名稱、工程費，向中國石油股份有限公司申請補助甚明，公訴人認前揭二項工程，原係以一項工程名義向中油公司申請補助專款，嗣再將其分割為二金額在二百萬元以下之工程，而比價發包圖利廠商等語，亦有誤認。
（三）至於嘉義縣太保市公所於八十三年四月二十八日（起訴書誤載為五月二十三日）比價發包之「本市埤鄉里活動中心美化綠化工程」及「本市埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，原固以一項工程名義，向中國石油股份有限公司申請補助專款。惟查：
⑴、前揭補助款之申請係於八十二年十一月四日，由嘉義縣太保市公所，向中國石油
股份有限公司所申請，斯時之嘉義縣太保市長為侯天龍，並非被告甲○○等情，此觀之八十二年十一月四日嘉太市工00000000號函及其所附之明細表自明。再就該函所附之明細表最後蓋章核定者，係為市長侯天龍，可見被告甲○○當時雖為太保市之主任祕書，惟該工程名稱應如何決定、配置，其最後核定權仍在市長侯天龍無疑。
⑵、而被告甲○○係於八十三年三月一日起，始任職為嘉義縣太保市市長等情，有如
上述，嗣其於八十三年三月二十八日，就該公所所發包之上開補助工程之簽呈批示「因遷移工程與美化工程在技術上相差甚多，為求工程順利完成，因此分開辦理發包，以達到最完善的成果，准予分開辦理發包。」等語，此有該簽呈附卷可稽（臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八五號卷宗第五十頁），則被告甲○○既係就前任市長所決定之工程名稱，依其工程各項之特性，予以分開發包，自非法所不許，且「遷移工程」與「美化工程」在技術上確實相差甚多，應無疑義，而在無積極證據可資佐證，被告甲○○有洩漏底價給得標廠商之事實情況下，殊難以被告甲○○前揭分別比價發包之行為，即可憑認被告有圖利廠商至明。另查，本件共同被告柳良儒係於其父柳天報於八十五年間去世後，始承父業，此亦為公訴人所是認，故上開「埤鄉里活動中心美化綠化工程」、「埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，既係於八十三年五月二十三日比價發包，自與共同被告柳良儒全然無關，益為顯然。添
五、綜上各情相互參酌，公訴人所憑認之證據，皆不足以佐證被告甲○○有何圖利、洩密及公務員登載不實罪行，公訴人遽以上開罪名相繩，已有未洽。此外，復查無其他積極證據足資證明，被告甲○○確有本件公訴意旨所指觸犯貪污治罪條例
第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第一百三十二條之洩密罪、第二百十三條公務員登載不實罪之犯行。從而既未能證明被告甲○○有上開圖利等罪行，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執推測之詞指摘原判決採證不當，復未提出其他積極事證佐憑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 聰 明法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日