臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一八三號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 陳 玉 潔右上訴人因瀆職案件，不服臺灣台南地方法院八十六年度訴字第一五二五號中華民國八十七年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一○六六號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係宏利行負責人；同案被告乙○○（業經原審以乙○○共同與公務員，對於主管之事務，直接圖利，判處有期徒刑壹年，緩刑參年確定）則係宏利行業務員。民國（下同）八十五年六月間，該行以新台幣（下同）二十五萬七千八百元得標取得空軍後勤司令部四四三聯隊第一修補大隊場站中隊編號ＥＭ五０八０Ｐ０七二Ｐ０一號空壓機、氬焊機等四項軍品維修採購案，乙○○並於同年六月十八日前往該中隊檢視維修機具時，發現空壓機係因平時保養維修不確實，致運轉不順暢，經乙○○及另一葉姓技師當場調校後，即恢復正常運轉，毋庸依約更新零件採行維修。惟因該中隊將於同年七月十九日舉辦舞會等活動須分攤部分經費，而該中隊並無相關經費可資支應，即由該中隊中校丁○○、上尉修護官歐陽良輝及一等士官丙○○（均係依法令從事公務之人員）（丁○○、歐陽良輝、丙○○等三人業經空軍後勤司令部於八十七年一月六日各判處有期徒刑一年六月緩刑三年、一年二月、一年均緩刑二年確定）共同謀議，由歐陽良輝所承辦之上開採購案中設法空留部分經費，以應上述活動所需費用。遂由歐陽良輝、丙○○分別以電話與宏利行負責人甲○○、業務員乙○○聯繫，要求毋庸將採購清單全數機電零件送交驗收，惟於該行領得全數採購款項後，須將該未送驗部分機電零件之相對金額交該中隊自行運用，經獲甲○○、乙○○同意協助。該採購案即於同年六月二十二日交貨，由歐陽良輝於其職務上所掌管之「空軍第四四三聯隊購置軍品測試報告表」之公文書上偽載「電瓶充放電機一台、氬焊機一台、空壓機一台，經測試、整修各項功能、操作均正常、測試合格」之不實事項，並由丁○○簽署後，共同出具不實之空壓機測試合格報告，交予不知情之該管聯隊後勤組徵購官宋力昌憑辦完成驗收，足生損害於該單位。及至同年七月中旬，宏利行領得全部合約款後，扣除該未執行更新零件之空壓機稅款及原已向零件供應商訂貨後解約之費用所餘金額十萬五千元，由乙○○以白色信封裝妥，於同年七月十八日下午一時許，至該聯隊交予不知情之宋力昌，請其轉交丙○○，經丁○○指示該款由丙○○保管，除支應該大隊舞會活動外，餘均支用於該中隊行政雜支，案經空軍後勤司令部移送，因認被告甲○○與丁○○等人共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物及刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公文書不實登載罪嫌。
二、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承其系宏利行之負責人，惟矢口否認有何貪瀆等犯行，辯稱：伊自八十四年間起已不再參與宏利行對外業務之經營、僅在該行所僱用之業務員乙○○、李正彬獨立接洽生意後，從中抽取一些費用而已，但彼等自八十四年度起即不再從宏利行領取薪資；此有乙○○、李正彬八十三、八十四年度綜合所得稅結算申報書比較即知；本件軍方採購時間係八十五年六月間，係由乙○○獨立接案與伊無關，且涉案之軍方人員亦稱不認識伊，有證人丁○○、歐陽良輝、丙○○等人可資為證。縱認伊參與採購案，但本案軍方人員將所剋扣之款項十萬五千元，係支應該單位舞會活動，以及該中隊之行政雜支，並非中飽私囊，公款私用，顯與圖利他人或圖利自己情不同，即和刑法圖利罪之要件未合，故伊之行為亦不應論以刑責云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
四、本件公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯右揭罪行，無非以：右揭事實，業據同案共犯歐陽良輝、丁○○、丙○○証述在卷，復有台南市調查站監聽宏利行00－0000000號電話監譯報告表影本、空軍四四三聯隊辦理ＥＭ五０八０Ｐ０七二Ｐ０一號軍品維修採購案之詢價單、得標簽呈、接收全驗報告單、購置軍品測試報告表等附卷可稽，為其論據。
五、經查：㈠右揭被告甲○○係宏利行負責人，民國八十五年六月間，該行以二十五萬七千八
百元得標取得空軍後勤司令部四四三聯隊第一修補大隊場站中隊編號ＥＭ五０八０Ｐ０七二Ｐ０一號空壓機、氬焊機等四項軍品維修採購案，囑咐由該行業務員乙○○於同年六月十八日前往該中隊檢視維修機具時，發現空壓機係因平時保養維修不確實，致運轉不順暢，經乙○○及另一葉姓技師當場調校後，即恢復正常運轉，毋庸依約更新零件採行維修。惟因該中隊將於同年七月十九日舉辦舞會等活動須分攤部分經費，而該中隊並無相關經費可資支應，即由歐陽良輝所承辦之上開採購案中設法空留部分經費，以應上述活動所需費用。遂由歐陽良輝、丙○○分別以電話與宏利行負責人甲○○、業務員乙○○聯繫，要求毋庸將採購清單全數機電零件送交驗收，惟於該行領得全數採購款項後，須將該未送驗部分機電零件之相對金額交該中隊自行運用，經獲甲○○、乙○○同意協助。及至同年七月中旬，宏利行領全部合約款後，扣除該未執行更新零件之空壓機稅款及原已向零件供應商訂貨後解約之費用所餘金額十萬五千元，由乙○○以白色信封裝妥，於同年七月十八日下午一時許，至該聯隊交予宋力昌，請其轉交丙○○，經丁○○指示該款由丙○○保管等情，業據上訴人即被告甲○○供稱：「八十五年六月間，空軍台南機場後勤組向我經營之宏利行採購氬焊機、水箱及空壓機、充電機零件乙批、金額約二十餘萬元，該器材使用單位有一複姓『歐陽』者，打電話向我表示要「空留」一些錢下來，所謂「空留」就是要我們少送一些採購之物品，於我領取貨款後，將未送之物品貨款交予該單位自行運用，由於該次所採購之物品，部分需向外訂製，且已聯絡他人代為訂製，乃告知訂製之部分，無法配合，現貨部分，則可以考慮，並由我外甥乙○○前往該單位與「歐陽」洽談：：：」「乙○○於八十五年七月間，在與台南機場軍方人員溝通後，曾自外打電話回宏利行給我，表示要拿十萬五千元給軍方人員，問我店中有無現款，我告知要領才有，我乃即前往第一銀行東台南分行領取，再由乙○○回店中取走交予軍方人員：：：」等語（空軍後勤司令部移送卷二八頁），核與法務部調查局台南市調查站所監聽之甲○○、歐陽良輝，及乙○○、丙○○間對話內容相吻合（見空軍後勤司令部卷第五頁第十七頁之調查筆錄及監譯報告），並據共犯歐陽良輝，丁○○，丙○○等於調查站及另案軍事法院證述在卷，復有台南市調查站監聽宏利行00－0000000號電話監譯報告表影本，空軍四四三聯隊辦理ＥＭ五○八○Ｐ○七二Ｐ○一號軍品維修採購案之詢價單，得標簽呈，接收全驗報告單，購置軍品測試報告表等附卷可稽。被告在本院前審亦坦承伊之住家與宏利行同一處所，亦接聽該行之電話（本院上訴卷四三頁）。足徵被告甲○○不僅係宏利行之負責人，且對本件採購案事實過程知情並參與其事，洵堪認定，被告甲○○所辯伊不知情云云，係避就卸責之詞，尚難採信。
㈡惟按貪污治罪條例第五條第一項第四款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪
，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人（依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。因之，行為人有無圖為自己或第三人不法所有犯意，即屬犯罪構成要件之一。又九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪之成立，須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始得成立。又所謂圖利行為，應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益，因而獲得利益之直接故意為限，僅行政之失當行為，不能成立該罪。
㈢被告所辯稱：軍方人員將剋扣之款項十萬五千元，係支應該單位舞會活動，及行
政雜支，並無圖利他人或自己應不構成刑法利用職務上之機會，詐取財物及圖利罪云云。查另案被告丁○○、歐陽良輝、丙○○等三人於被告甲○○交付之未執行更新零件之空壓機維修節款十萬五千元明知應解繳國庫，不得挪作他用，而將上述款支用於該大隊舞會活動及該隊外場搶修人員差旅費（因經費被刪無法申報）等各項公務行政雜支，並未中飽私囊，業據同案被告丁○○等三人於調查站及另案軍事法院供承明確（丙○○於本院調查時亦為相同之證述，參看本院卷㈡一六０頁），並有該管單位支用帳目明細表、空軍第一修補大隊信崇字第五八一二號函所附辦理舞會活動簽呈、計畫及空軍四四三聯隊敏壯字第０二六三號、第０四七一號令與飛機外場故障檢修紀錄單等件所載情節相符（所調檢察卷㈡影印本二四、二五頁、審判卷影印本七四頁、八五至九七頁），並經證人吳旭輝、楊榮山、曾繁繼、湯大成、蔡聰琪、鄭和忠、廖恒延、莊恩海等人於另案軍事法院到庭證述屬實（所調檢察卷㈠影印本一０七頁至一一０頁、審判卷影印本二二至三十頁、五六至六十頁、六六至六八頁、七九至八三頁），故丁○○等三人雖有收受甲○○等交付之軍品維修採購案節餘款項之事實，惟均支用於該管單位辦理舞會活動及其他各項公務行政事項，並無私肥情事，是被告甲○○雖有將節餘款十萬五千元交付與丙○○等人，尚難謂與丁○○等人有共同利用職務上之機會詐取財物之情形，空軍後勤司令部慎判字第００三號確定判決亦同此認定，有該判決附原審卷可稽（原審卷一四二頁）。又按國軍預算均訂有其支用之作業程序與規定，項目不符者，不得擅自挪作他用，被告丁○○等人雖明知而故違規定，將該軍品維修採購案節餘款項，擅自挪作他用，惟其係基於公款公用之動機，係圖利該管中隊公務及提振官兵士氣之使用，尚非圖利私人使用，核與前述圖利罪之構成要件，亦有不符。
㈣末查上揭「空軍第四四三聯隊購置軍品測試報告表」，係由證人歐陽良輝在上為
「測試合格」之不實記載，再由證人丁○○簽署認可，另交予不知情之該管聯隊後勤組徵購官宋力昌憑辦完成驗收，與被告二人無涉，業據證人歐陽良輝、丁○○證述甚詳，並有該報告表附卷可憑（所調參考卷影印本一０至一七頁），是此部分犯行尚與被告甲○○無涉，自難論以被告行使公文書不實登載之罪責。
六、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，尚非不可採信，此外，又查無其他確實證據足以證明被告有右揭犯行，應認不能證明被告犯罪，原審未予詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨，否認本件犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改為無罪之諭知，以期適法。
七、據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日