臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二○五號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 勝 昭右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二七三號中華民國八十七年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三九一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之中共制式黑星手槍壹把沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年五月九日執行完畢，仍不知悔改，於八十六年九月中旬某日晚上七時許，在嘉義縣六腳鄉六腳村六腳一號之三一住處，受友人王金童（已於八十六年十一月四日死亡，另行不起訴處分）之託，代為寄藏具殺傷力之中共制式黑星手槍一把及子彈二顆。嗣因甲○○與楊金雄發生口角，另行起意，持上開槍彈於同年十二月二十日上午十時十分許，在嘉義縣六腳鄉六腳村四號前，朝楊金雄射擊一顆，致楊金雄受傷（被訴殺人未遂部分，業經原審法院認定係犯傷害罪經撤回告訴，而判決公訴不受理確定）。楊金雄於八十六年十二月二十日向警方申告甲○○持槍彈向其射擊，並由警員製作警訊筆錄後，甲○○於八十七年一月二日始攜帶前揭手槍一把及剩餘之子彈一顆（送驗已試射）向嘉義縣警察局朴子分局投案。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告甲○○於八十七年八月十五日提起上訴時，在上訴狀載明「為不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第二七三號刑事判決，依法提出上訴」，並未將原判決所諭知對自己有利之「被訴殺人未遂（應係傷害）部分公訴不受理」之判決部分除外，惟上訴理由均針對有罪判決之寄藏手槍部分敍明理由，就原審為不受理判決部分隻字未提，於本院本審審理時已陳明該不受理判決部分未提起上訴，故該部分業已確定合先敘明。
二、訊據被告對於右揭寄藏中共制式黑星手槍一把及子彈二顆等事實坦承不諱，並有扣案之前揭手槍一把及子彈一顆足資佐證。而該手槍一把及子顆一顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力，有該局八十七年一月十七日刑鑑定第二一四四號鑑驗通知書一份附於偵查卷可稽。被害人楊金雄於八十六年十二月二十日向警方申告甲○○持槍彈向其射擊，並由警員製作警訊筆錄，雖警方斯時不知被告持何手槍，惟所持之手槍及子彈具有殺傷力已為不爭之事實，被告於八十七年一月二日始到案繳出前揭手槍一把及剩餘之子彈一顆，尚難認係自首並報繳該槍彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第二項規定不合，亦與內政部公告辦理自首報繳槍彈之期間內，自首並報繳該槍彈之規定不符，被告所辯其係在報繳槍彈期間內自首報繳，依法應免除其刑，如不符自首要件，亦符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕並免除其刑之適用云云，非可採，事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之人，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可無故持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。被告於八十六年九月中旬某日晚上七時許，在嘉義縣六腳鄉六腳村六腳一號之三十一住處，受友人王金童之託，代為寄藏具殺傷力之中共制式黑星手槍一枝及子彈二顆，被告於八十七年一月二日始攜帶前揭手槍及剩餘之子彈一顆向嘉義縣警察局朴子分局投案，揆諸上開說明，被告寄藏上開槍彈行為係至八十七年一月二日終了，而槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年00月000日生效，被告未經許可，寄藏槍彈犯行，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項論處。核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時寄藏中共黑星手槍一把及子彈二顆係以一行為觸犯未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五之規定從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。查被告於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年五月九日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷可參，五年以內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審以被告違反槍礮彈藥刀械條例部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原判決判處被告有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣二十萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，罰金新臺幣二十萬元，依此折算標準折算，已逾六個月之日數，原判決未諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，即有未合。（二）被告所犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪部分，原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，於理由欄未敘明其理由，亦有未洽。被告上訴指原審量刑過重，雖無可取，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品性及智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之中共制式黑星手槍一把係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案之子彈一顆，送驗時已試射，已非違禁物，爰不予沒收。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」之規定，因不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律予以宣付強制工作三年，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自司法院大法官會議釋字第四七一號解釋公佈日即八十七年十二月十八日起不予適用，然犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，仍得適用該條例之規定，予以宣告保安處分，此有司法院大法官會議上開解釋可參。經查，被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有前開臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，被告雖持前開寄藏之槍彈射擊被害人楊金雄一顆，惟此部分業經原判決諭知「被訴殺人未遂（應係傷害）部分公訴不受理」，且犯後均能坦承犯行，頗知悔改，其行為之嚴重性及危險性尚非重大，並無證據足認被告具有明顯之反社會性格，而有於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之必要，酌諸前揭解釋意旨，爰不對於被告諭知強制工作。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本件經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 嚴 巧 花中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。