臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二三八號 Ａ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度易字第三九二號中華民國八十七年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二○二一號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○對於臺南縣柳營鄉（起訴書誤載為柳營段）果毅後段一五四四之一○七號土地上之荔枝，自民國六十六年間起，雖均由其採收，但該地之原所有人陳通連因見其媳婦即告訴人陳乙○○對於其夫妻及其姨太太三人臨終前盡心照顧，遂於七十二年四月二十二日將該地所有權贈與告訴人，被告則僅有採收之權。於八十六年八月間，被告竟意圖為自己不法之利益，未經告訴人之同意，擅自在該地上搭建鋼柱浪板、遮陽棚，四週圍以尼龍漁網，從事養雞工作，而竊佔告訴人之上開土地，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌云云。
二、公訴人認上訴人即被告丙○○涉犯竊佔罪嫌，無非以陳通連之所以會於死前將上開土地贈與告訴人陳乙○○，業據被告之姊甲○○○證述在卷。又於該土地上被告僅有採收荔枝之採收權，其並無占有之權且尚未占有，被告稱其有占有權實不足憑，另被告並未實際占有使用該土地（即未佔有），有現場照片二張附卷可稽，亦據甲○○○證述屬實為主要論據。
三、訊據被告否認有竊佔犯行，辯稱：該土地是其父陳通連所有，六十六年其退伍以後，其父就把該地給其種植荔枝，當時還在公地放領繳納地價，現在仍由其採收，其父將這塊土地所有權贈與告訴人，其不知道，其無竊佔犯意等語。
四、經查，被告於偵查中供稱：「（這塊地（指臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地）是誰的？）這塊地是我父親的，他分給我的時候沒登記，他死後（
72、5、4）過十幾天，我發現已經贈與給陳乙○○。」「（贈與的時間？）七十二年四月二十二日左右。」「（你分了多少土地？）：：：在還沒過戶給陳乙○○之前，就一直是我在耕作。」「（這塊地現種何作物？）荔枝。」等語；於原審審理時供稱：「（臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號地上之荔枝是何時種？）原先是我爸爸名義所有，土地是山坡地，後來委託我管理，我爸爸民國六十六年說要把所有權給我，六十六年開始我就在該土地上種荔枝，並有搭一間平房，我住在上面。」「（是否七十二年四月二十二日陳通連有將該土地贈予陳乙○○，而你只有採收權？）我不知道。」等語；於本院前審審理時供稱：「這塊地是我父親生前分給我的，不知在我父親臨死前變更為我嫂嫂（指告訴人）名義，後來有協調還我三分之二，最後也沒有成立，我沒有佔用陳乙○○土地。」等語；於本院本審調查時供稱：「（你是不是從六十六年起，對於臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地上之荔枝，均由你採收？）是。」「（這塊土地是誰的？）我父親的。」「（後來你父親是不是將這塊土地所有權贈與陳乙○○？）我不知道。」「（你是不是仍然在採收荔枝？）對。」等語。惟告訴人於偵查中指稱：「（ 1544之107這塊土地原來做何用？）種荔枝。」「（以前為何是他（指被告）在收成？）我在做生意，我先生說由他去收荔枝，他也沒有怎麼在收。」等語；於原審調查時指稱：「（你何時知道丙○○有在改建？）年８月有包商告訴我有人在上蓋雞寮，我沒有同意他（指被告）搭蓋，也沒同意他種荔枝。」等語；於本院本審調查時指稱：「（臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地從六十六年起，由丙○○種植荔枝？）不是。」「（你何時嫁給陳昭賜的？）民國五十八年。」「（嫁給陳昭賜的時候何人在種植？）我與我公公陳通連在耕種的。」「（當時種何物？）我嫁過來的時候種二年的甘蔗，之後我先生當選鄉長，我與我公公種荔枝，荔枝的苗是我接枝的。」「（你們種荔枝後，何時可以採收？）七十二年開始採收。」「（丙○○為何說從六十六年開始由他採收？）隨便他說的，我先生都不計較。」「（七十二年四月間陳通連以贈與為原因將土地移轉給你？）不是，是買賣的，我公公說他花了我們很多錢，他要將土地登記給我，我還替他還一百多萬的債務。」「（丙○○有採收過荔枝？）我不知道，登記以後，種荔枝要除草、噴藥、澆水，我在做生意，沒辦法去做，就沒空去管理了。」「（丙○○何時去採收？）我不知道。」「（七十二年四月間登記以後，他才去採收的？）我沒去管理以後，他才去採收的。」「（陳通連所有的土地為何沒有登記給他的兒子，而登記給你？）三個老人（我公公、婆婆、阿姨）都是我在照顧的，我公公說如果沒有登記五分給我，他死不瞑目。」等語。被告與告訴人對於臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地之取得及其地上之荔枝之種植、採收等情，所陳述相異，而證人即被告之姊甲○○○於偵查中證稱：「（妳爸爸的土地都還沒分？）還沒分，因為陳乙○○她照顧我爸爸、媽媽及阿姨三人，所以地才給她，約有五甲多，還要做他三人的墓地。」「（丙○○有無分到土地？）沒有。大家都沒有分，只有男的自己佔自己的。」「（相片中的二間房子他有無使用？）沒有，他以前沒有佔有１○７這塊土地。」等語；於原審調查時則證稱：「（是否知道該土地是陳通連分給丙○○？）沒有說要分給丙○○，但丙○○先佔用。」等語；於本院本審調查時證稱：「（陳通連是你何人？）我父親。」「（你父親的土地當時有多少？）土地有多少我不知道。」「（臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地原來何人在種植？）陳昭賜在做的，他當鄉長以後就由乙○○與我父親在耕種，後來我就不知道了。陳乙○○沒有偷登記。」「（你父親的土地有分割？）以前沒有，打官司以後才分的，我父親已經過世很久了，去年才分的，分成九份，兒子、女兒都有份。」「（這地是由丙○○侵占使用？）荔枝他在採收。」「（他何時開始採收？）登記給陳乙○○以後才採收的。」「（你以前為何說這塊土地是由丙○○占據使用的？）我沒有這樣說，陳昭賜當鄉長以後他們就沒去管理。」等語。證人甲○○○對於被告佔用臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地之時間先後證述亦不一，惟該地係由被告佔用，應堪認定，該一五四四之一○七號土地之原所有人陳通連於七十二年四月二十二日將該地所有權贈與告訴人，固有土地登記簿謄本一份附於原審卷可稽，而被告佔用該地搭建鋼柱浪板、遮陽棚，四週圍以尼龍漁網，從事養雞工作，亦有照片三張附於偵查卷及照片六張附於原審卷足參，且被告佔用該地，亦有臺南縣鹽水地政事務所八十七年八月十四日八七所二字第五四一五號函所附測量成果圖一份附於原審卷可按，惟被告佔用該地並採收荔枝，告訴人對於被告在荔枝園耕作並採收荔枝，並未反對，被告就該荔枝園之經營自非竊占則被告佔用該地搭建鋼柱浪板、遮陽棚，四週圍以尼龍漁網，從事養雞工作，係改變土地使用方法，亦非竊占。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告有竊佔之犯行，被告所辯，非無可採，原審未予詳查，遽予論罪科刑，即有未洽。
被告上訴否認犯罪，為有理由，被告之犯罪既不能證明，爰為無罪判決之諭知。又臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○五號土地係屬山坡地保育區墳墓用地，有臺南縣政府八十七年十月十二日八七府農保字第一七九七○函一份附於原審卷可稽，被告竊佔該地如前開測量成果Ｂ１所示部分之土地是否涉犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，因此部分未經檢察官起訴，且前開被告竊佔臺南縣○○鄉○○○段一五四四之一○七號土地業經判決無罪，此部分即與該部分無想像競合犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院本審不得加以審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 嚴 巧 花中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日