臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二五六號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第三三七號，中華民國八十七年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三八二九號），提起上訴，經本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之玩具空氣長槍壹枝、瓦斯鋼瓶壹拾瓶、改造玩具手槍貳支、改造子彈叁顆、霰彈壹顆、金屬槍管陸枝、金屬轉輪壹個均沒收。
事 實
一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，於民國（下同）八十四年間，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四月及三年一月，並定其應執行刑為有期徒刑三年三月確定，於八十六年十一月八日假釋出獄。於假釋期間，猶不知警惕，因劉尊波（已另案判決確定，為公訴人不起訴處分）被通緝在案，竟於八十七年一月間某日受其委託，在雲林縣○○鎮○○街「財亨大樓」十樓住處（該屋為其不知情姊姊所有），未經許可代劉尊波寄藏保管如附表所示編號一、三之可發射子彈具有殺傷力槍枝、編號四、五之子彈，及槍枝之主要組合零件即編號六之槍管、編號七之金屬轉輪並製造工具等物（其名目數量均詳如附表編號二及編號八－十八所示）。並於同年八月三日下午五時許，乙○○因知悉其姊上址房屋被查封，即本於同一寄藏之犯意，改藏放至雲林縣斗南鎮小東里小東一八四號不知情之張清山住處後面倉庫中。嗣於八十七年八月五日下午五時三十分許，經警方持搜索票至張清山之上開住處查獲扣得該等物品，並於次日上午十時二十分許，在張清山住處前逮捕乙○○。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭如何未經許可寄藏槍彈之犯罪事實，業據被告於八十七年八月二十五日偵查中（見偵查卷第三十二頁）及原審法院八十七年九月十六日調查中（見原審卷第十七頁）及本院更審坦承不諱，核與證人劉尊波於偵查中所述情節相符（見偵查卷第三十一頁背面），復有扣案如附表所示之物足資佐證。而如附表所示編號一玩具空氣長槍一枝，係以如附表編號二之瓦斯鋼瓶為發射動力，槍管為金屬材質，發射單位面積動能為每平方公分三三‧九二焦耳，為可發射金屬之改造玩具長槍；如附表編號三之改造七‧六五ｍｍ手槍二支，均係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七‧六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍，槍管貫通，擊發機械正常，均據發射子彈之功能，皆具殺傷力；如附表編號四之改造子彈十三顆，其中五顆係金屬彈殼、彈頭組合而成之土造子彈，均具殺傷力；如附表編號五所示之霰彈一顆，係美國溫卻斯特彈藥公司出品之制式霰彈，具殺傷力；如附表編號六之槍管九枝，其中六枝係土造金屬管；編號七之金屬轉輪係玩具轉輪槍枝金屬轉輪等事實，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及該局八十七年十一月九日函文暨八十七年八月七日刑鑑字第五七三四一號鑑驗通知書在卷足稽（見偵查卷第二十四頁）。又如附表編號一之玩具長槍發射動能業足穿入人體皮肉層，當具殺傷力無疑，而如附表編號六之六枝土造金屬管及編號七之金屬轉輪一個，經原審法院及本院調取該物檢視之，其體積大小均與一般手槍槍管、轉輪相似，認均係用於製造槍枝所用之槍管、轉輪無誤，本件事證已臻明確，犯行洵堪認定。
二、按手槍槍管及轉輪均係屬槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第一項所稱之槍枝主要組成零件，有內政部八十六年十一月二十四日台（８６）內警字第八六七○六八三號公告可資參照。又被告犯罪後該條例第十一條雖又於八十九年七月五日修正公布，惟其就同條第四項寄藏槍枝之構成要件及刑度均無如何修正，自無比較新舊法，有無利於被告之必要，核被告所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及可發射金屬具殺傷力之改造玩具長槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪、同條例第十三條第四項之未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪。其持有該等物品之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於右開時地將該等物品搬運至他處藏放係本於同一寄藏之犯意，自不該當該條例所規定之運輸行為，併此敘明。公訴意旨認被告係持有瓦斯長槍而犯上開條例第八條第四項之罪，惟該長槍經送驗結果，認係可發射金屬之玩具空氣長槍之事實，有內政部警政署刑事警察局上開函文在卷可憑，就此部分公訴意旨容有未洽，起訴法條應予變更。又公訴人認被告係未經許可持有上開槍枝子彈等物，然查被告與證人劉尊波於公訴人訊問中係以「寄放」、「保管」該等物品之語而為答辯與證述，依論理法則觀之，被告之行為應該當寄藏之構成要件要素，惟持有行為與寄藏行為均規定於該條例同條項，僅係罪名不同，自毋庸變更起訴法條。另公訴人就被告寄藏製造槍枝之主要組合零件之行為雖未一併起訴，惟此部分事實與已起訴之犯罪事實屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應一併審理。被告以一寄藏行為犯有上開三罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，而參以改造手槍攜帶隱藏方便，對人身安全社會秩序均危害較大，是應從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
三、按被告既係犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名，依同條例第十九條第一項之規定，本應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟依八十七年十二月十八日公布之司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，犯槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節不符比例原則，即不得適用該條例宣告保安處分；查本件被告所犯寄藏該改造玩具手槍，並未用於犯罪或有預備供犯罪所用，且被告之前並未有違反槍礮彈藥刀械管制條例前科，而其雖有事實欄所載之前科，亦難認已具有犯罪之習慣，本院依其情節輕重及行為之嚴重性、所表現危險性，認尚未達宣告保安處分之必要，自毋庸再依該法宣告令被告入勞動場所強制工作，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告犯行依其情節輕重及行為之嚴重性、所表現之危險性，既無宣告保安處分之必要，尚有未洽，被告於上訴指摘原判決宣告保安處分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害（被告受寄藏有為數頗鉅之具殺傷力之手槍子彈等物），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣二十萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之如附表所示編號一之改造玩具空氣長槍一枝、編號二之瓦斯鋼瓶十個係供該長槍發射所用，屬該長槍配備且係不可分割之一部，編號三之改造玩具手槍二枝、編號四其中具殺傷力子彈五顆，已有二顆經試射用畢，餘有三顆，編號五之制式霰彈一顆；編號六之製造槍枝之主要組合零件槍管九枝，其中有二枝業已折斷，一枝係半成品之事實，有上開鑑驗通知書可證，是該三枝槍管均無從認定係槍枝之主要組合零件；則所餘六枝槍管、與編號七之金屬轉輪一個、及上開之物，均屬違禁物，已如前述，均應依法併宣告沒收之，其餘扣案物品非供被告犯本案所得或所用之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 易 慧 玲中 華 民 國 九十 年 七 月 二十三 日附錄本判決論罪科刑法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
編號一：玩具空氣長槍一枝編號二：瓦斯鋼瓶十個編號三：改造ＷＡＬＴＨＥＲ廠七˙六五ｍｍ半自動玩具手槍二枝編號四：改造子彈十三顆（其中八顆內無底火及火藥，不具殺傷力）編號五：霰彈一顆編號六：槍管九枝（其中一枝係半成品）編號七：金屬轉輪編號八：鑽彈殼器一把編號九：鑽針四枝編號十：手套一付編號十一：剪刀一枝編號十二：鉗子五枝編號十三：鐵鎚一枝編號十四：砂輪片五片編號十五：銼刀五枝編號十六：鋸片二片編號十七：彈簧十五枝編號十八：擦槍工具二枝