臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第三五О號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一一七四號中華民國八十七年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八九三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：乙○○於八十四年間，以新臺幣（下同）九千萬元代價，將其向財團法人臺灣省私立仁愛之家承租坐落臺南縣永康市○○段第一九二號、第一九六號與第二四三號土地權利轉讓甲○○、洪何美絨夫婦經營之富奕建設股份有限公司（以下簡稱富奕公司），供該公司興建中華世家房屋出售，甲○○又向乙○○、丁○○夫婦借款一千八百萬元，乙○○與甲○○二人乃於八十五年一月十五日立協議書確認甲○○欠乙○○一億六千二百萬元債務，並約定甲○○自願以中華世家之全部建物所有權及土地承租權移轉予乙○○名義（即承租人由洪何美絨變更為乙○○或其指定人之名義），因洪何美絨已除去夫姓，甲○○應交出變更名義後之印鑑證明，並將該印鑑交付乙○○以便辦理有關事宜，但不得將印章為其他用途等語，甲○○乃將富奕公司、洪何美絨印章與印鑑證明交付乙○○後，乙○○發現中華世家房屋起造人為富奕公司與方孟昭各半，甲○○不能依協議書完全履行，為保障其債權，乃於八十五年五月二十五日辦妥建物保存登記（富奕公司與方孟昭應有部分各二分之一）後，未經甲○○、洪何美絨夫婦同意設定抵押權，即囑其妻丁○○以乙○○本人名義書寫授權書委託不知情之戊○○辦理抵押權設定登記，並盜用富奕公司與洪何美絨印章，在上開協議書影本及該協議書影本與授權書騎縫處蓋印，以偽造該協議書，再盜用該二枚印章虛偽填製不實之土地（抵押權）登記申請書、設定抵押權契約書與特約書，於同年五月二十九日向臺南縣永康市地政事務所提出申請將富奕公司所有坐落上開三筆土地上中華世家建物即永康市○○路○○○巷房屋共四十七戶房屋與共同使用部分（建號第一二二０號至第一二六六號）之二分之一應有部分，為乙○○設定一億二千五百萬元抵押權登記，使該地政事務所公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書建物登記簿謄本，足以生損害於洪何美絨、富奕公司與地政機關建物登記之正確性，使富奕公司已銷售之房屋無法辦理過戶與銀行貸款。案經富奕公司訴請偵辦，因認其涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書；及第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉嫌行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，無非以㈠告訴人富奕公司代表人洪何美絨及證人甲○○指證甚詳，並有臺南縣永康地政事務所八十五年十二月七日函送該件抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書、特約書與上開建物登記簿謄本可稽。㈡依被告乙○○與被害人甲○○八十五年一月十五日所訂立之協議書，僅有甲○○與乙○○之簽名與蓋章，甲○○願以中華世家之全部建物之所有權及土地承租權移轉予乙○○名義所有，甲○○願將土地承租人名義由洪何美絨變更為乙○○或其指定人之名義，因洪何美絨之戶藉已除去夫姓，甲○○應負責交出變更名義後之印鑑證明，同時應將該印鑑交付乙方以便有關事宜，有關甲○○所委託代書辦理中之使用執照及保存登記之資料，應交予乙○○處理，並未載明甲○○同意為乙○○設定抵押權之事項。㈢代書戊○○於偵查中提出另份協議書與授權書，授權書雖載明委託戊○○處理上開建物產權保存登記、買賣移轉登記與抵押設定登記，但僅有被告乙○○一人簽名蓋章授權，並無甲○○、洪何美絨與富奕公司授權之簽名或蓋章，且被告乙○○供承該授權書內抵押權設定，係其叫配偶丁○○寫等語，又戊○○亦證稱富奕公司與洪何美絨印章與權狀，係被告乙○○太太所交付等語，另該協議書影本除原有甲○○、乙○○之簽名與蓋章外，在協議書人處加蓋紅色印文之「富奕建設股份有限公司」、「洪何美絨」與乙○○印章及該協議書影本與授權書之騎縫章，但協議書內容並無變更，亦即辦理抵押權設定登記，係被告乙○○個人授權甚明。㈣依國內建商建築房屋銷售實務，客戶購屋辦理移轉所有權登記時，大都須向銀行辦理抵押貸款，本件富奕公司建屋出售，亦不例外，富奕公司於辦妥保存登記後，被告乙○○在富奕公司將接續辦理所有權移轉登記給購屋客戶前，搶先為自己設定第一順位抵押權，將使銀行或其他金主卻步不願屈居第二順位抵押權，購屋客戶勢必無法辦理貸款支付買賣價金給富奕公司而造成購屋糾紛，富奕公司建屋出售賺錢目的非但無法達成，且對購屋客戶無法交代，若富奕公司或甲○○同意為被告乙○○設定抵押權，勢須重新考慮原協議書內容而另以書面為之，無以口頭同意之理，且對於設定抵押前，有無經過甲○○同意一節，再質之被告乙○○供承「抵押後有協議過」等語，益見被告乙○○事先未經甲○○或洪何美絨同意甚明。為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告乙○○堅決否認有偽造文書之犯行，辯稱：本件係甲○○以九千萬元代價，買受伊向財團法人臺灣省私立仁愛之家承租坐落臺南縣永康市○○段第一九二號、第一九六號與第二四三號土地權利後，又向伊借款達一億六千二百萬元，原雙方約定，甲○○自願以中華世家之全部建物所有權及土地承租權移轉予伊名義，因甲○○將富奕公司所建中華世家房屋起造人登記為富奕公司與方孟昭各半，方孟昭不同意移轉給伊，甲○○不能依協議書完全履行，同意以設定抵押權解決問題，甲○○委託戊○○去辦理上開富奕公司所有中華世家四十七戶建物之二分之一應有部分抵押權登記與伊，並約定登記費用由伊負擔，經戊○○通知時伊不在家，才由其妻丁○○送錢過去，授權書係戊○○所寫，伊不知授權書內容等語。
五、經查：㈠上訴人即被告乙○○於八十四年間，以九千萬元代價，將其向財團法人臺灣省私
立仁愛之家承租坐落臺南縣永康市○○段第一九二號、第一九六號與第二四三號土地權利轉讓甲○○、洪何美絨夫婦經營之富奕公司，供該公司興建中華世家房屋出售，有乙○○與富奕公司、富奕公司與財團法人臺灣省私立仁愛之家在卷足憑（詳偵查卷第八四至八八頁）；及甲○○除應給付乙○○本件承讓土地使用權九千萬元外，又向乙○○、丁○○夫婦借款一千八百萬元，乙○○與甲○○二人乃於八十五年一月十五日立協議書確認甲○○欠乙○○一億六千二百萬元債務，並約定甲○○自願以中華世家之全部建物所有權及土地承租權移轉予乙○○名義，即將承租人由洪何美絨變更為乙○○或其指定人之名義，嗣因洪何美絨已除去夫姓，甲○○應交出變更名義後之印鑑證明，並將該印鑑交付乙○○以便辦理有關事宜等情，有協議書一份附卷可稽（詳偵查卷第二八、二九頁），並據告訴人代表人洪何美絨與證人甲○○及被告陳明該協議書真正在卷，此部分事實，足堪採信。
㈡富奕公司所建造坐落臺南縣永康市○○段第一九二號、第一九六號與第二四三號
土地上中華世家建物即永康市○○路○○○巷房屋共四十七戶房屋與共同使用部分（建號第一二二０號至第一二六六號）第一次登記（起造人）分別為富奕公司與方孟昭各二分之一，與富奕公司所有權應有部分二分之一設定抵押權予被告之事實，有建築改良物登記簿影本一冊在卷（外放）可按。而依該冊建築改良物登記簿影本記載，第一次登記之日期為八十五年五月二十五日（收件日期為八十五年四月三十日），設定抵押權日期為八十五年六月一日（收件日期為八十五年五月二十九日），再參酌卷附授權書日期為八十五年五月（應為收件日期為八十五年五月二十九日），時間上觀察，堪認被告所辯因發現甲○○將其中二分之一起造人登記為方孟昭，違反協議內容而同意以設定抵押權，使其權益能獲得保障，堪以採信。
㈢卷附授權書係證人戊○○書寫，於八十五年五月二十九日，在臺南縣永康市地政
事務所提出申請將富奕公司所有坐落上開三筆土地上中華世家建物即永康市○○路○○○巷房屋共四十七戶房屋與共同使用部分（建號第一二二０號至第一二六六號）之二分之一應有部分，與被告設定一億二千五百萬元抵押權登記時，交予被告配偶丁○○簽署「乙○○」名字，業經證人戊○○、丙○○，與丁○○等庭結證在卷，此授權書雖有被告配偶代簽「乙○○」名字，並非被告乙○○所為亦可得證明。又本件第一次登記與設定抵押權登記，均由代書謝文棟代理，而謝文棟所以代理承辦該二次登記，係受戊○○委託，又戊○○則受甲○○委託等情，亦據戊○○、丙○○於本審調查時到庭結證屬實，雖證人丙○○於原審證稱係徐先生（即被告）委託其辦理保存發記（第一次登記）後再去辦理設定抵押權（詳原審卷第六七頁），自與事實不符，要無可採。
六、綜上所述，被告所辯堪以採信，卷附臺南縣永康地政事務所八十五年十二月七日函送該件抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書、特約書與上開建物登記簿謄本，固可證明被告曾提出申請將富奕公司所有坐落上開三筆土地上中華世家建物即永康市○○路○○○巷房屋共四十七戶房屋與共同使用部分（建號第一二二０號至第一二六六號）之二分之一應有部分，設定一億二千五百萬元抵押權之事實存在，但依調查所得證據足認該事實係經正權利人甲○○同意辦理，如係被告擅自委託代書辦理，其可依原協議直接辦理所有權移轉登記，要無以犯罪手段自我限縮權利，荀真要偽造文書辦理以維護權利，自應包括方孟昭部分全部設定，方符合協議書精神。因此告訴人之告訴顯有嚴重瑕疵，要難採信，且證人甲○○為富奕公司負責人洪何美絨之配偶，為本件交易真正當事人，亦為富奕公司實際負責人，其證詞自有偏頗而不足採，其餘公訴人所認事證，均屬推理臆測，均不足以認定被告犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何右揭偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，尚屬不能證明被告犯罪。原審疏未詳查，遽予論罪科刑，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，固無可取，惟被告上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知無罪判決，以昭平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十 年 十一 月 七 日