臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(二)字第六七號 Ａ
上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 蔡 清 河右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六六五號中華民國八十八年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第四二八五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○公務員假借職務上之權力、機會，以故意毀棄隱匿公務員職務上掌管之物品，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、戊○○係台南市警察局第三分局和順派出所主管，有查緝刑事犯罪之職責，為依據法令從事公務之人員。緣丁○○、甲○○（業經原審判處賭博罪刑確定）與其他不詳姓名成年男女多人，於民國（下同）八十四年二月七日下午，在已停業而由不詳姓名者私擅提供為公眾得出入場所之坐落台南市○○路一一二、一一四號育樂餐廳內，以象棋、四色牌及押注板為賭具，參與賭博者每次押注新台幣（下同）一百元至五千元不等，若押中由莊家賠付十倍彩金，若未押中押注金額則歸莊家贏得，以此偶然之機率定輸贏之方式賭博財物，迄當日晚上八時十分許，台南市警察局第三分局勤務指揮中心，接獲民眾檢舉上址有賭博情事，乃由該分局警備隊員警丙○○、傅國禎、顏登福、鄭世宏，於同日晚上八時四十分許至現場處理，惟現場賭客警覺警察到來，即刻關燈躲藏，俟丙○○等員警打開照明燈，仍當場逮獲未及逃避之賭客甲○○及其他不詳姓名之成年男子五人、女子一人，並扣得賭具押注板二塊、四色牌一袋、象棋十一只、鐵盒一個（內有象棋一只）、及丁○○棄置現場之賭資四萬一千元，而丁○○本人則趁隙避入廁所躲藏。丙○○等員警旋即查明逮獲之甲○○及上開六名不詳姓名賭博嫌犯之身分，並當場制作違反社會秩序維護法案件現場紀錄（下稱臨檢紀錄表），連同上開查扣之賭博證物，及當場逮獲之甲○○暨上開六名不知姓名之男女賭博嫌犯，一併交由隨後到場之該分局和順派出所警員己○○，及該分局長安派出所警員戴三棋處理，己○○、戴三棋二員警乃將甲○○等七名賭博嫌犯，及查扣之賭博證物解回和順派出所，向主管戊○○報告，戊○○表示會依法處理。嗣丁○○亦隨後騎機車趕至和順派出所，表明參與賭博並欲索回遭查扣之上開賭資。詎戊○○因有民意代表到所關心案情，不能堅守立場，依法辦理，於接辦己○○、戴三棋所交與之甲○○等七名賭博嫌犯、賭博證物及臨檢紀錄表後，未依正常處理程序先對甲○○等七名賭博現行犯制作筆錄，再連同扣案證物及臨檢紀錄表轉送該分局辦理，詎竟假藉職務上之權力及機會於同日晚間十時十分許，故意縱放依法逮捕之甲○○等七名賭博現行犯，隨後並基於單一之犯意，毀棄其職務上所掌管關係甲○○等人賭博案件證據之上開押注板、四色牌等賭具及擅自將賭資四萬一千元發還丁○○，而予隱匿。
二、案經台南市警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告戊○○，固不諱言有上開接辦員警己○○等人所交付之賭博證物、臨檢紀錄表，沒有制作筆錄即放回賭徒甲○○暨其他六名不詳姓名成年男女賭客，且將現場查獲之賭資四萬一千元現款交還予賭徒丁○○之事實，惟否認其有何犯行，辯稱：當時伊問被帶回派出所之甲○○等賭徒，均否認有賭博行為，亦否認扣案現金為伊等所有，且臨檢紀錄表又未記載當場查獲，其直覺認非現行犯不構成賭博罪，故於電話請示分局長蘇清雄指示依法處理後，未製作筆錄即將該七名賭徒放回，另丁○○因未列名在臨檢紀錄表上，且稱扣案現金係其所有，故將該現金發還丁○○領回，至扣案賭具其放在派出所辦公室外面，可能被工友或所內的同事所丟棄，另臨檢紀錄表其放在任何人都可啟開之開放式之公文櫃內，後來就不見了，並沒有加以隱匿，伊辦案過程容或有所疏失，然伊確無縱放人犯、湮滅證據、隱匿文書及賭資等犯行云云。
二、經查：⑴被告戊○○於接辦移送之賭徒甲○○等七人後即於當晚十時十分許予以放走，已
據其坦承在卷，核與甲○○、丁○○證述之情節相符，按刑法第一百六十三條第一項所謂「依法逮捕、拘禁之人」，係指凡依法律拘束自由置於公力監督之下者均屬之。逮捕，指剝奪自由尚未收容於一定處所，不問民事、刑事被告，或違警者，依法拘提、管收、逮捕、解送，或拘留、羈押、監禁、在外勞役之人均屬之（參見司法院字第一五六九號解釋）。又犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第八十八條第二項定有明文。本件參與賭博之賭徒即原審同案被告丁○○、甲○○等人，確有於前揭時地賭博，經人檢舉而為警當場查獲之事實，不惟已據該賭徒丁○○在偵查中、原審供承不諱，且有員警工作記錄簿及警勤區家戶服務工作（治安情報一般事故）紀錄單等影本附偵查卷足稽（見偵查卷第四十八、四十九頁），即該二賭徒業均經原審判處賭博罪刑確定在案，亦有原審判決書為憑。參諸賭徒丁○○在警訊時供稱：「我有向戊○○說我前往參賭，警方取締時，未及取走遺留（指現款）被查獲，未告知詳細數字，主管（指戊○○）詢問是否確為我的賭資，我稱是，後於所內將該查獲之賭資發還給我」等語（見警卷第四頁），復於偵查中供稱：「右開餐廳有人開設賭場，我有參賭，且於警員前來查獲之際，躲入廁所，並遺留現場四萬一千元賭資，我向戊○○說明有賭博未輸完，並躲在廁所，故未被抓到」等語（見偵查卷第十八、二十八頁），又台南市警察局第三分局警備隊警員丙○○等人，係據勤務指揮中心指示先行到場處理，並制作臨檢紀錄表，再轉由該分局和順派出所警員己○○，及長安派出所警員戴三棋解送回和順派出所，以便制作筆錄。惟被告戊○○卻表示其要處理，並接辦人犯、臨檢紀錄表及扣案之賭具、賭資等各情，亦分據警員丙○○、顏登福、傅國禎、鄭世宏、己○○、及戴三棋等人，各在警訊中陳述甚詳，即被告戊○○於本院審理時亦直承上情無訛，且該育樂餐廳雖處於歇業中，惟既提供不特定人出入賭博，自屬公眾得出入之場所，參酌警員丙○○在警訊時證稱：「我與保五協勤警員傅國禎、顏登福、鄭世宏等人，於（八十四年二月七日）二十時十分要出勤時，接勤務指揮中心執勤員李文忠電話指示『安和號六段一一二、一一四號有人賭博，要我等人前往取締』，於是我帶班前往。」、「我等人於二十時四十分許抵達安和路六段一一二、一一四號外，見該址外慢車道停有很多汽車，適有人開啟鐵門進入，又再關上，並以鎖扣上，但未上鎖，於是我等依其方式開門進入，剛開門，即見該賭場電燈熄滅，我取手電筒找尋，於其廠房內發現有六男一女在該處，地上有二塊象棋押注板，另於押注板旁塑膠籃子內發現現金，經清點共四萬一千元，另於押注板旁查獲一鐵盒，內有一象棋黑士，此外在鐵盒及現金處查獲乙袋四色牌，皆以橡皮圈束著，然後我等依規定制作臨檢紀錄，共登記嫌疑人六男一女，‧‧‧人犯七人由我及和順所警員載回派出所。」（見警卷第十二頁正、反面）及和順派出所警員己○○於偵查中證稱：「（問：你帶回之人犯有無上手銬？）沒有」、「（問：賭博現行犯通常有無上手銬？）原則上他們合作就不會上手銬，但也要防止他們脫逃」（見偵查卷第五十五頁背面）；又於本院前次更審調查時證稱：「（問：這七人是否你們帶回調查？）是用警備隊車將這些人及賭具帶到派出所，我才離開的」（見本院上更一卷第三十七頁）等語觀之，足認賭徒甲○○等七人，確係渉犯賭博犯行，於實施後即時被警方發覺之現行犯，且已為警備隊隊員丙○○等人依法逮捕置於公力監督之下，用警車解送至和順派出所甚明（被告於本院審理時亦坦承以警車解送），被告戊○○身為派出所主管，依其平素辦案經驗，自有現行犯之認識，不容其空言指賭徒甲○○等七人並非賭博罪之現行犯，否則何須制作臨檢紀錄表並查扣賭資及賭具，又何須再由和順派出所警員將各該賭徒拘束其自由而用警車解回所內處理？況各該賭徒之所以由員警帶回和順派出所，乃因和順派出所係該案件之管轄派出所之故，被告雖又稱當時因春安演習，為爭取演習績效故放人云云，惟此與認定各該賭徒是否為現行犯無涉。
⑵至證人丙○○雖在偵查中證稱：「依照社維法，現場若留有證物，應請他們回所
調查，當時無法認定是否現行犯」、「（問：當時有無逮捕那七人之意？）沒有，是請他們回所協助調查」，於本院前次更審調查時證稱：「‧‧‧因為不是現場賭博，所以我們很難認定是否現行犯，所以才帶回派出所調查」，復於本院調查時證稱：「在現場我無法確定他們的賭博情形等，由派出所訊問、由他們去調查有否賭博。當時我不能確定他們有否賭博。」及證人己○○在偵查中證稱：「（問：這案子人犯你們有逮捕？）該案人犯不算逮捕」等語。然查，逮捕現行犯，通常均是帶回警察單位制作調查筆錄，為一般人所瞭解之事，而本件係證人即警員丙○○等人係依據勤務指揮中心指示有人在「安和路六段一一二、一一四號」賭博而前往取締，發現該址外慢車道停有很多汽車，員警開門進入，剛開門，即見該賭場電燈熄滅，員警乃以手電筒找尋，當場於其廠房內發現有六男一女在該處，地上有賭具及賭資，足認賭徒係在賭博行為實施後即時為警方發覺者，符合刑事訴訟法第八十八條第二項所稱「現行犯」規定，況警方當場即拘束賭徒之自由移置於公力監督之下，以警車解送派出所處理，此亦為被告所承認，顯然當時警方已認定丁○○、甲○○等七人為現行犯而加以逮捕解送派出所，是證人丙○○、己○○上開說詞，無非在迴護被告，難予採取。
⑶按一般賭博案件之處理流程，係先制作臨檢紀錄表將現場情況予以記載，並載明
證物及嫌疑人後交給管轄派出所處理，且不管成案或不成案均要制作調查筆錄，再將嫌疑人、卷宗及證物移送分局三組（刑事組）處理，且無論何種情形均應制作警訊筆錄等情，已據證人即前台南市警察局督察員乙○○在偵查中、本院前次更審及本院調查時證述明確（見偵查卷第二十六頁、本院上更一卷八十九年九月二十九日訊問筆錄、上更二卷九十年二月十六日訊問筆錄），證人己○○即和順派出所員警於本院調查時亦證稱：「‧‧‧按照以往慣例都會製作筆錄，‧‧‧。」（上更二卷九十年二月十六日訊問筆錄）等語，可知被告戊○○身為派出所主管，且任職警界多年，當深知該辦案程序，乃竟對已依法逮捕之現行犯甲○○等七名賭徒，不僅未予制作調查筆錄即逕行釋回，及未將人犯、扣案證物及臨檢紀錄表解交分局處理，以利移送檢察官偵辦賭博罪行，復於賭徒丁○○至該所向其索回扣案賭資時，未予制作調查筆錄或簽具任何贓物領具，即私擅將扣案賭資四萬一千元發還賭徒丁○○，已非僅止於行政處理之疏失，其係故意縱放職務上依法逮捕之賭徒甲○○等七人，及隱匿賭資之犯意，灼然明甚。查被告於警局訊問時已坦承當晚即將賭資發還丁○○，並將賭具四色牌及押注板丟棄（第十頁反面），其於本院改稱扣案賭具係放在派出所辦公室外面，被他人丟棄等語，核係飾卸之詞。況其在本院審理時亦陳稱其於警局訊問時曾自白丟棄四色牌及押注板無訛（本院審判筆錄）。參諸其上開處理本件賭博案件之過程，四色牌及押注板等賭具，顯係其故為毀棄、湮滅無誤，即不容其空言飾稱被他人丟棄。
⑷又據被告戊○○於警訊時供稱：「（問：該賭博案臨檢紀錄表，現在何處？又該
案後來你如何處理？）該賭博案臨檢紀錄表我一時不知放於何處，我找不出來，該案因有民意代表市議員陳進義前來關心，我將取締經過情形向分局長蘇清雄報告，分局長叫我全權處理，於是該案我未作筆錄，將嫌犯釋回、賭資發還給丁○○，案自存」等語（見警卷第九頁反面），而證人即議員陳進義於偵查中證稱：「（問：為何你會去派出所？）有人打電話給我，說抓到賭，叫我去看看，何人打的忘了」、「（問：你有打電話給分局長？）有，因他（意指戊○○）說此事要向分局長報告，所以我就打電話給分局長，說過年在玩的牌，他就說要派出所自己處理，並沒有具體指示」（見偵查卷第四頁反面、第五頁），及證人即分局長蘇清雄於本院前審證稱：「我有跟戊○○講，不管構成或不構成（賭博現行犯）都要照規定來處理，‧‧‧因為我沒有到現場，我只依照他的報告來講，且當初我不知人都在派出所，‧‧‧因為戊○○跟我講在賭博現場的人都跑掉了，‧‧‧（事後）我有向丙○○求證，但他講的就跟戊○○講的不一樣了，不是象棋二顆，人都跑掉了」等語（見本院上訴卷第四十七頁反面、第四十八頁）以觀，顯見被告係因有民意代表關心案情，而為違法之處置，而甚向分局長報告時亦有不實之陳述，但分局長既然指示要照規定來處理，被告即應依法處理，不應因有民意代長到場關心案情，即為違法處置，故本件不得因有民意代表到場及被告有向分局長為報告，即得解免被告應負之刑責。
⑸綜上所述各情，足見被告戊○○所辯，核屬畏罪卸責之飾詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、查被告戊○○自承係台南市警察局第三分局和順派出所主管，復有台南市警察局之移送函可稽，依其職務有查緝刑事犯罪之職責，自屬依據法令從事公務之人員。而上開四色牌及押注板係關係甲○○等人賭博案件之證據，被告竟將其職務上所承辦逮捕賭徒非法予以釋放，毀棄、湮滅查扣之賭具四色牌、押注板及發還隱匿賭金，核其所為，係犯刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放人犯罪、第一百三十八條之毀棄隱匿公務上掌管物品罪、及第一百六十五條之湮滅、隱匿他人刑事證據罪。又縱放人犯罪係侵害國家法益之犯罪，被告一行為縱放數人仍只成立一罪。又其丟棄四色牌、押注板等賭具及發還賭資，雖有數個動作，但其毀棄隱匿掌管物品之犯意單一，此部分仍只構成一個毀棄隱匿掌管文書罪及單一之湮滅、隱匿刑事證據罪。公訴人認被告擅自發還扣案之賭資四萬一千元予丁○○，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，惟查被告係因民意代表到場關心本件被逮捕解送到派出所賭徒，不能堅持立場，依法處理，為作人情，使賭徒不被追訴賭博罪，竟縱放賭徒，則被告勢必隱匿賭資，始能竟其全功，是被告將扣案賭資四萬一千元擅自發還丁○○，其本意顯在隱匿丁○○等人賭博之犯罪證據，而非出於圖利丁○○不法利得之犯意甚明，此部分所犯應係刑法第一百六十五條之隱匿他人刑事證據之罪，起訴法條雖有未洽，惟公訴意旨既併引刑法第一百六十五條之法條，毋庸予以變更。又被告顯係假借職務上之權力、機會，以故意犯刑法第一百三十八條之毀棄、隱匿公務上掌管物品罪及刑法第一百六十五條之湮滅、隱匿他人刑事證據罪，應依刑法第一百三十四條前段之規定，各加重其刑二分之一。其所犯上開各罪間，互有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之公務員假借職務上之權力機會，毀棄隱匿公務員職務上掌管之物品罪處斷。至於隱匿、湮滅被告本人犯罪之證據，固不構成犯罪，惟查本件被告戊○○毀棄、湮滅之賭具、發還之賭資，固然亦關係被告戊○○涉犯縱放依法逮捕之人罪之證據，但其目的亦在使賭徒之賭博證據隱匿、湮滅，不被追訴賭博罪，是其行為仍應構成隱匿公務上掌管文書罪及湮滅、隱匿他人刑事證據罪，附此敘明。
四、原審予被告戊○○論科，固非無見，惟查：⑴被告將扣案之賭資四萬一千元擅自發還賭徒丁○○，其用意無非在隱匿他人賭博之犯罪證據，使他人不被追訴賭博罪行甚明，原判決認被告係犯貪污治罪條例之圖利罪，顯有未洽；⑵被告所犯之前開罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。原判決認被告所犯公務員縱放人犯、毀棄隱匿公務上掌管物品之犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦有未洽。被告戊○○上訴意旨否認其有何犯行，雖非可採，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○任職警界，成績尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後飾詞圖卸之態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、公訴意旨另略以：被告戊○○上開所為，另犯刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪嫌，且其發還賭資涉有圖利又其並毀棄隱匿臨檢紀錄表及其他賭具象棋十一只、鐵盒一個（內有象棋一只）云云。惟按公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極之包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。查被告戊○○僅係就甲○○等賭徒涉犯賭博罪嫌，消極未予制作警訊筆錄，並無任何證據證明其有如何之積極作為，排除外來主力，使該賭場不被發覺，核與公務員包庇賭博罪之構成要件有間，又被告並不成立圖利罪，已如前述。被告於本院雖稱一併將象棋及鐵盒放在外面，惟其既否認有毀棄或隱匿之故意，其在警局又僅坦承丟棄四色牌及押注板，自尚無確切證據證明其有丟棄或隱匿象棋及鐵盒之犯行。又被告辯稱臨檢紀錄表放在開放式公文櫃內遺棄，所陳核與一般公務員均將文書置放公文櫃內之處理過程並無不符，既無積極證據足以證明被告有毀棄或隱匿文書之犯行，此部分自無從一併予以認定，惟因公訴人認與前開成罪部分，具有裁判上一罪之牽連犯關係或係實質上一罪，依審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十四條前段、第一百六十三條第一項、第一百三十八條、第一百六十五條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年三 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日附錄法條：
刑法第一百三十四條：公務員假借職務上之權利、機會或方法，以故意犯本章以外各
罪者，加重其刑至二分之一。但因公員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第一百三十八條：毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
刑法第一百六十三條第一項：公務員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第一百六十五條：偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使
用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。