臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(二)字第九五號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 吳 啟 勳右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第六三八號中華民國八十七年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五八六八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，，本院判決如左：
主 文原判決關於道路工程圖利罪及變造土地使用同意書部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）於民國（下同）八十年六月起（至八十三年四月三十日止），係擔任嘉義縣溪口鄉公所建設課課長，為依據法令從事公務之人員，於八十二年間，明知嘉義縣溪口鄉鄉長王春所同意辦理之「本厝等兩村道路排水改善工程」計畫施工項目中，「天然氣加壓站前道路」工程為其建設課主管之事務。且因該道路工程中「天然氣加壓站前道路」工程係位在建商甲○○所興建，○○○鄉○○段五八二之二地號兩棟三層樓房前之八米都市○○道路上，而該都市○○道路尚未辦理徵收補償，必須由相關道路用地所有權人出具同意書，供鄉公所先行使用後，方得施作該工程。惟因被告有意向甲○○購買該二棟樓房中之一戶（即門牌號○○○鄉○○街○○○號），為使該九十一號樓房取得聯外道路，明知該樓房前之道路用地（即溪口段五八二之八號土地）所有權人戊○○並未出具同意書，意圖使該九十一號樓房取得聯外道路之利益，竟與該鄉公所建設課技士蔡鎮（業經本院八十九年度上更一字第七十一號判決無罪），基於共同之犯意聯絡，將非屬道路用地而為甲○○所有之溪口段五八二之二號土地，一併列入該天然氣加壓站前道路用地所有權人清查表中，並囑請不知情之雇員尤秀雅於八十二年四月二十六日，持該清查表至嘉義縣大林地政事務所查填所有權人資料交給被告後，被告與蔡鎮共同欺騙甲○○先在溪口段五八二之二號土地同意書上用印，被告再將該同意書上所載之「五八二之二號」地號，塗改變造為「五八二之八號」地號，致地號與所有權人不符，而共同將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，並據而行使，使該天然氣加壓站前道路工程，得於八十二年十二月間發包施作，足以生損害甲○○及戊○○之權益，並因而使自己所○○○鄉○○街○○○號樓房，取得聯外道路之不法利益。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、及刑法第二百十三條之公務員不實登載罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、訊據被告固坦承其妻張玉春有購買上開甲○○興建○○○鄉○○街○○○號樓房一棟，及就甲○○所簽立之土地使用同意書，將其中所載地號「五八二之二號」塗改為地號「五八二之八號」，進而提出鄉公所存參而使該天然氣加壓站前道路工程，於未辦理徵收補償下予以闢設道路完成之事實，惟矢口否認有何圖利及偽造文書之犯行，辯稱：系爭天然氣加壓站前道路工程，係鄉民劉國欽陳情開闢，及囑請其依土地所有權人清查表，取具甲○○之土地使用同意書；該清查表上地號「五八二之二號」塗改為地號「五八二之八號」，並非伊所改，尤秀雅去查填後之清查表係交給蔡鎮，並非交給伊；○○○鄉○○街○○○號樓房一棟係伊妻張玉春個人出錢向甲○○所購買，並非伊所購買，又其妻於八十三年一月間購買上開樓房，已於八十二年十二月該道路工程發包施作之後，與其塗改土地使用同意書內之地號，及該道路之闢設無關，其無偽造文書之犯意，更無圖利之犯行云云。
四、公訴人認被告涉有上開被訴罪嫌無非係被告及被訴共犯之蔡鎮已有坦承擅改地號為「五八二之八號」無訛，並有證人即出具同意書之甲○○及地主黃輝煌之指訴土地被擅自闢設道路云云為其主要論據。
五、惟查：
（一）被告自八十年六月起，至八十三年四月三十日止，係擔任嘉義縣溪口鄉公所建設課課長，業據被告自承在卷（調查卷筆錄第一頁背面第二、三行），而○○○鄉○○○○村道路排水改善工程」計畫施工項目中之「天然氣加壓站前道路」工程，係於八十二年十二月二日發包施工，須於一百五十工作天完成，被告亦列席參與發包，有開標紀錄表及該工程合約書在卷可稽（見法務部調查局嘉義調查站卷二第三二頁以下），是該工程為被告參與之事務。
（二）按嘉義縣○○鄉○○段五八二─八地號、面積為「四一三」平方公尺、地目為建地，由同段五八二─二地號分割轉載，嗣於八十年四月二十七日由告訴人戊○○以買賣取得所有權；同段五八二─二地號、面積「二二三」平方公尺、地目為建地、於八十年七月十四日由甲○○向戊○○以買賣方式取得所有權，而五八二─八地號係由五八二─二地號於六十五年間分割轉載，均有土地登記簿謄本影本附卷可稽（見調查站卷二第七二頁、第八四頁）。被告固迭次坦承渠曾將甲○○所簽立土地使用同意書中（調查卷證物卷第八頁），地號「五八二之二號」之記載，更改為地號「五八二之八號」無訛在卷（見調查卷第三十頁背面、偵查卷第二十四頁、原審卷第十八頁、本院八十九年四月二十五日、同年八月八日、本院更二審卷一第三七頁訊問筆錄），此並有該使用同意書上明顯可見遭人以「立可白」膠液竄改之記載情形可稽。惟就該土地使用同意書中面積部分，則明確載為「四一三」平方公尺，並無嗣後被改之痕跡，此部分亦可明白被告何以誤會「五八二─二」地號係屬錯誤而欲改正抄錄之地號為「五八二─八」，且因該地號始為天然氣加壓站前都市○○道路之用地。倘證人甲○○告知之面積亦係五八二之二地號正確之面積為二二三平方公尺，則亦將提醒被告確有錯誤，反之，錯誤面積徒使被告反而誤會證人甲○○之面積應係「五八二─八」地號之面積（見偵查卷二第八頁）。被告就其「五八二之二號」地號更改為「五八二之八號」之原因，早於偵查中已陳稱：「（你手上沒有地籍謄本，為何知道面積？）小姐抄回來的，我手上有一份七十二年的土地清冊。」「（為何你不把五八二─八面積改為正確？）四一三（指面積平方公尺）是正確的。」（見偵查卷第二十五頁、八十五年五月二十日訊問筆錄），並有被告所提出之土地使用調查清冊表上五八二之八面積為０．０四一三公頃之記載附卷可據（見偵查卷第三八頁背面）；被告嗣又就同意書之事，答辯稱：「（你拿同意書給甲○○蓋章時，同意書上地號是幾號？）甲○○唸地號給我寫，唸完我發覺和底冊（指調查卷二之土地所有權人清查表，見調查卷二第四頁）的地號不同，所以我用修正液改過來」、「（你有無發覺改過的地方不是甲○○的土地？）我不知道土地是誰的，因為底冊上寫土地是甲○○的。」、「（底冊）是小姐去抄的」等語在卷（見偵查卷第六十七頁背面倒數第三行至第六十八頁第四行、偵查卷二第四頁），足見被告係誤會該「五八二之八」係甲○○所有。此由被告係以「立可白」塗掉原寫之地號而加以改寫，原被塗掉之痕跡尚明顯可見，益足以證明被告係因誤會地號而加以改寫，否則被告以具有變造犯意，又何以留下明顯痕跡，以方便檢調單位查證？證人尤秀雅雖於調查站時供稱：該張土地所有權人清查表（有別於上開土地使用同意書），以藍筆所書寫地目、地號的是技士蔡鎮，而以黑筆書寫所有權人名字及住址是我所寫的。．．而五八二之八地號之註記實係由五八二之二地號更改而成，而當初我至大林地政事務所查閱相關土地登記簿時，係依蔡鎮原先所寫之五八二之二號土地進行清查．．等語。惟縱認尤秀雅所供無訛，係被告進而更正土地所有權人清查表「五八二之二」為「五八二之八」，亦均因係上開錯誤面積之土地使用同意書、暨被告所有之土地使用調查清冊表相互為用誤導所致。難遽認被告確有被訴之明知「五八二之八」地號非為甲○○所有而予變造進而行使之意；矧該土地所有權人清查表終究係蔡鎮及尤秀雅職務上所製作，並非被告職務上製作之文書，而該清查表僅係以類似十行紙填載地號及所有權人姓名、地址，並無任何機關或製作人名章，是即認被告塗改其清查表上之系爭地號，尚難認被告之犯行與被訴之公務員登載不實罪，或變造公文書罪之犯罪構成要件相當。此外，復查無被告與蔡鎮間有何積極事證足以證明有犯意聯絡及行為之分擔（詳如後述），尤難遽認被告與蔡鎮間有共犯之情形。
（三）被告又迭次辯稱：系爭天然氣加壓站前道路工程，係鄉民劉國欽陳情開闢，及囑請其依土地所有權人清查表，取具甲○○之土地使用同意書，嗣其發覺甲○○所提供之地號有誤，始塗改土地使用同意書內之地號等語，證人劉國欽在本院前審證稱：我陳情要開的道路與被告買的房子前那條道路同一條沒錯，．
．．不過後來沒有開到我土地等語（見本院上訴卷第八十三頁）。證人即當時鄉長王春亦於偵查中到庭陳明：有一鄉民劉國欽向伊反應要開闢八米道路，因為他標到鄉有土地要用這條道路，當時沒有土地補償費，伊就跟劉國欽說你如果有辦法蓋土地所有人同意書出來，伊就想辦法爭取開闢經費等語（見偵查卷第七八頁）。是顯見被告開闢上開道路「五八二─八」，並非無由。蔡鎮亦於本院更一審時供稱：「（是否開闢道路是因甲○○建造房子而開闢？）不一定是他建造房子的，旁邊也有其他住戶要使用道路。」「（是否為預定道路？）是的。」「（那時是否有道路？）甲○○要建造房子時已向戊○○寫土地使用同意書，即有道路。但沒有鋪柏油路。」（見本院更一審卷第七０頁、第七一頁）。且本院於更二審時亦履勘現場，在被告坐落嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○號前，確有一條八米寬路，惟北接柏油馬路，南接二米二寬碎石子路（舊路），並非封閉之通路，可供不特定人行走，有本院於九十年六月四日之勘驗筆錄暨現場圖、嘉義縣大林地政事務所實測圖附卷可稽（見本院更二審卷一第八三頁背面、至第九十三頁、第四五頁現場、第四六頁相片）。證人即曾在溪口鄉公所服務嗣遷調至雲林縣元長鄉公所工作之丙○○經本院隔離訊問證稱：現場之八米寬路，以前是碎石子路一樣寬（約二．二米寬），不好走是劉姓民眾向鄉長反應，而發包施工的。丁○○證人亦陳稱該路以前像舊路一樣寬等語（見同上卷第八五頁至八六頁）。八米寬路南北向並非死巷，當係供不特定之人使用，顯見道路之開闢或整修並非圖利與特定之人。
（四）查證人甲○○迄未曾於本院更二審時到場作證，依其前於調查站調查時證稱：「該同意書上所蓋甲○○印章是伊蓋的，伊用印時同意書上已載明溪口段五八二之二，該同意書以藍色原子筆所書寫之文字及簽名均非本人筆跡，其餘立同意書人簽名、住址均為空白。」等語（見調查筆錄卷第八頁）；復經檢察官隔離訊問證人甲○○結果，甲○○結證稱：並非伊唸地號給被告寫，伊蓋章時地號係記載五八二之二號，被告並非當著伊面前塗改地號為五八二之八號，伊係直到前往本院替戊○○作證時，始知地號曾被改過云云在卷（見偵查卷第六十八頁背面第七行至第六十九頁第二行），證人甲○○亦於原審另案蔡鎮被訴貪污案件到庭作證稱：印章是伊蓋的，伊在公所建設課蓋等，在乙○○前蓋的，同意書是伊蓋時，已經有寫字了等語（見本院更一審卷第一三二頁背面），是其上應已載有地號、面積等情，更正前同意書之地號如為「五八二之二」，則與同意書其上之面積不符，而有齟齬。此部分甲○○上開證詞，即有瑕疵。是甲○○是否如被告答辯所述誤予告知被告「五八二之八」地號，亦不無可疑。且甲○○早於向出賣人戊○○購買土地時，即有要求戊○○同意渠等使用五八二─八地號土地，並出具土地使用同意書做為甲○○申請建造執照之用，亦有該五八二─八地號土地使用同意書附於甲○○申請建造執照卷內（見橘色建造執照卷內第十一頁），且戊○○亦於本院調查時到場證述該土地使用同意書上之印章似為伊所有，且該印文與建造執照卷內之使用共同壁協定書、戊○○於調查站偵訊後所蓋上戊○○之印文經比對均相符合（見建造執照卷第七頁、調查站卷一第一頁至第二頁之七個印文），則戊○○應確有出具使用同意書與甲○○無訛（至是否盜用應由戊○○舉證），則亦有使甲○○、及被告主觀上認為甲○○應有五八二─八地號土地使用權。是被告亦誤以甲○○亦有權更正，而由甲○○蓋用印文。至甲○○與地主戊○○間如何約定使用權限，亦非一般人所能置喙，究難遽以戊○○事後所指訴使用權受到限制，而認被告即未經同意逕行擅改，而認有圖利、變造文書之嫌。
（五）又清查表上之地號「五八二之二號」被塗改為「五八二之八號」，雖蔡鎮於調查站及偵查時即已供承係伊自己所為在卷為據（見調查站偵訊卷第二二頁、偵查卷第二十頁正反面）。蔡鎮於調查站及偵查時固供稱該土地所有權人清查表上有關五八二之二地號係交給尤秀雅查填所有權人資料前，由蔡鎮改為五八二之八號云云，惟查證人尤秀雅於調查站調查時供稱：「該張土地所有權人清查表，以藍筆所書寫地目地號的是技士蔡鎮寫的，而以黑筆書寫所有權人名字及住址是我所寫的；該五八二之八地號之註記實係由五八二之二地號更改而成，而當初我至大林地政事務所查閱相關土地登記簿時，係依蔡鎮原先所寫之五八二之二號土地進行清查，因該五八二之二土地係戊○○售予甲○○，所以我才會在清查表中登載所有權人甲○○，義務人戊○○」等語（見調查站筆錄卷第十七頁背面、第十八頁背面），足見證人蔡鎮於前開所述與事實不符，且證人蔡鎮於本院到庭證稱：該清查表上之地號「五八二之二號」非伊塗改為地號「五八二之八號」、「（計劃道路是經過五八二之八為何寫五八二之二？）那時是我寫錯的。」「（是何時發現的？）是案發後才發現的。」（見本院更一審卷第七０頁、第七一頁）。又尤秀雅於八十二年四月二十六日前往大林地政事務所調閱土地登記簿時所填寫之調用單上所記載者係五八二之二號，並無五八二之八號，此有大林地政事務所土地登記簿調用單影本乙紙可資佐證（見調查站卷二第十頁），足證該清查表五八二之二號之記載係在尤秀雅查閱土地登記簿後始將之塗改為五八二之八號甚明。又尤秀雅至大林地政事務所查閱相關土地登記簿製作之清查表，製作完成後係直接交給當時之建設課長即被告，並未交給蔡鎮等情，業據證人尤秀雅於調查站調查時明確供稱：「我所製作之土地所有權人清查表，製作完成後係交給當時之建設課長收執保管」等語（見調查站筆錄卷第十八頁）；雖證人尤秀雅於另案蔡鎮貪污案件中，證稱蔡鎮拿給伊已改好為五八二之八號云云，然於該案本院上訴卷第四十四頁及八十九年度上更一字第七十一號蔡鎮貪污案件八十九年四月二十七日審理時均供述拿給伊時係五八二之二號，抄回來時係交給被告等語，且於本院八十九年度上更一字第七十一號案件八十九年四月二十七日審理時證人尤秀雅對於法官質疑何以前與調查站所述不一時證稱：被告向我說我是約僱人員，也僅是行政處分，所以我有時說調查表交給蔡鎮等語，證人尤秀雅復於本院更一審審理時證稱：調查站所供屬實，伊抄回來是溪口段五八二之二地號不是五八二之八號，抄寫回來後確定交給被告等語（見本院更一審卷第七二頁背面、第七三頁、八十九年五月九日訊問筆錄）；又「本厝等兩村道路排水改善工程」簽辦設計時，需要前開尤秀雅至大林地政事務所查閱相關土地登記簿製作之清查表及土地所有人之同意書，該等資料係由被告交給該部分工程負責人丙○○閱覽等情，亦據證人丙○○於本院另案到庭證稱明確（見本院另案八十八年度上訴字第一二七號卷第一０八頁），再參之證人丙○○於調查站調查時證稱：因該計劃道路尚未完成徵收，我向課長即被告表示是否應先取得土地先行使用同意書，再辦理相關手續，但被告向我表示有關該計劃道路之土地先行使用同意書由渠負責取得，要我逕行辦理委託設計程序，被告曾將該計劃道路土地先行同意書給過目等語（見調查站筆錄卷一第三十五頁背面），由此前後各情觀之，該清查表五八二之二號之記載既係在尤秀雅查閱土地登記簿後始將之塗改為五八二之八號，而尤秀雅至地政事務所查填完畢後又係直接交給被告，由被告保管。故蔡鎮於調查站及偵查時所供係在交給尤秀雅查填所有權人資料前即已更改等語顯與事實不符，自難據該與事實不符之供述即認定係蔡鎮所改。又雖本院八十九年度上更一字第七十一號蔡鎮貪污案件將清查表上之五八二之「２」改為「８」之「８」送請法務部調查局鑑定結果，該局認因阿拉伯數字筆劃簡單，易於模仿、改變，難以歸納其筆跡特徵，致無法與蔡鎮及被告二人書寫字跡比對，有該局八十九年五月九日 (八九）陸字第８９０３２５５９號函影本可按（見本院更一審卷第八七頁），惟揆之前開所述，參以清查表上之五八二之「２」改為「８」，其顏色顯有不同，而該「８」與同清查表上蔡鎮所書寫之「８」筆跡亦有不同，及另參諸本院八十九年度上更一字第七一號蔡鎮被訴貪污一案，所認定將系爭道路用地所有權人清查表上，原登載五八二之二號塗改為五八二之八號者，並非原登載人蔡鎮於交付尤秀雅清查前所更改，而係尤秀雅於清查後始由被告所塗改之事實，認蔡鎮並無偽造文書及圖利他人，因而為蔡鎮無罪之判決，亦經本院調閱該案全卷及判決書存卷可佐（見本院更一審卷第一二一頁以下）。益證系爭土地同意書，被告與蔡鎮並無犯意聯絡及行為之分擔，應係被告誤予更正無疑。
（六）又被告於偵查中辯稱：「（當初你買房屋是請那位代書辦理過戶？）伊不清楚，是伊太太與甲○○接洽，代書由甲○○找來的，好像在嘉義縣中埔鄉等語（見偵查卷第六五頁背面）；又稱○○○鄉○○街○○○號樓房一棟係伊太太張玉春之意思，原來是石子路，後來有鋪柏油及改善排水，伊太太始說要買房子，是伊太太買的，亦是伊太太名義向甲○○所購買，並非伊所購買，又購買上開樓房日期為八十三年一月間，係於八十二年十二月該道路工程發包施作後，
顯與其塗改土地使用同意書內之地號，及該道路之闢設無關等語（見本院上訴卷第二一０頁），經查證人即被告之妻張玉春於偵查中證稱：我路過該房屋後幾天我們就進去看格局，當時門都沒有鎖，房屋還沒有完全好，當時前面路雜草叢生，看不到路，我從旁邊籬笆的洞進去等語，復依偵查中檢察官調閱證人張玉春之定期存款等情，依前開所述以觀，顯見系爭房屋係被告與其配偶張玉春共同所買，而以被告之妻名義登記，且係於道路施工前所購買甚明（見偵查卷第八十八頁）。又依卷附之建築改良物登記簿謄本及買賣契約所載，被告之妻張玉春購買系爭樓房之原因發生日期，係於八十三年一月二十六日，確已在系爭天然氣加壓站前道路工程於八十二年十二月二日發包之後。且甲○○於本院更一審時已陳明房屋係被告之妻買的，且係蓋好時才買的，由他太太與伊接洽並付錢的等語（見本院更一審卷第六十七頁、六十八頁）。被告之妻張玉春於本院更一審時亦到庭陳稱：房子是伊於八十三年元月份買的，買房子時該道路在施工中而預約的，錢是伊的，並以伊名義買（房子）的，是伊等住的地方太小，小孩大了，三個孩子擠在一間房子內，那時是路過那裡覺得房子不錯，伊先生（即被告）就帶伊去看那房子的．．．等語（見本院更一審卷第一○六頁）。是證人甲○○於調查站調查時證稱：被告向我表示有意購○○○鄉○○街○○○號房屋（即起造人為施家騰之房屋），經交涉後我以四百八十萬元價格賣給被告，但登記在被告配偶張玉春名下，我賣給被告前述房屋時，該溪口段五八二之八號等八米道路計劃用地仍為碎石路面，未鋪設柏油路及開挖排水溝（見調查站筆錄卷第七頁背面），甲○○於偵查中復證稱：被告向我買房子時是土路，買很久道路才施工，鋪路是買房屋以後之事等語（見偵查卷第二十一頁），亦無何不符，即被告雖稱登記於伊太太名下，亦非即可遽為認定係被告所有而假藉被告太太之名義；被告固亦於調查站調查時供承：甲○○主動向我表示有意出售○○○鄉○○街○○○號房屋予我，經我查看後，同意以四百八十萬元向甲○○購買該建物，並登記於我配偶張玉春名下等語（見調查站筆錄卷第三十二頁背面），復於偵查中供稱：買系爭房子都付現金，現金是標會，向我姐姐王月標會等語（見偵查卷第七十頁）。被告似亦有標會出錢，惟證人王月亦證實被告及其妻均有跟會，被告之妻亦有標會買房子，難遽認被告有標會之意即係其所有（見偵查卷第九九頁背面）。矧證人即代書林素琴亦於偵查中陳稱：伊有幫張玉春辦理公證書，有附張玉春所提供之印鑑證明等情，即證人甲○○亦為相同之供述（見偵查卷第六六頁背面、第六八頁）。被告之妻亦自承其餘過戶手續均係伊辦理，顯見被告之妻較為積極，且證人即被告之姐王月亦於偵查中到場陳稱：伊會簿內有的寫被告，有的寫張玉春，張玉春曾說要標會買房屋等語，核屬相符（見偵查卷第九九頁背面）。足見上開嘉義縣○○鄉○○街○○○號樓房一棟應係被告太太張玉春所有無訛。雖該屋原名義登記人施家騰出具之印鑑證明係八十二年五月十八日，有該印鑑證明書影本一紙在卷可佐（見偵查卷第五十三頁），及證人施家騰於偵查中證稱：八十二年五月十八日之印鑑證明係伊申請交由甲○○辦理云云（見偵查卷第六十四頁背面、第六十七頁），亦不外事前委賣情形，並非施家騰直接與被告或其妻交易，難遽認施家騰交由甲○○委賣之際即係出售被告之時，而遽認被告買房屋之時係在門前八米道路施工之前。
（七）又告訴人戊○○於偵查中亦直陳：「（如果溪口鄉公所建設科找你要土地使用同意書時你會同意？）應該會。」並於調查站移送偵查前已出具聲明書，聲明「伊坐○○○鄉○○段五八二─八地號、面積四一三平方公尺道路預定地，因被甲○○君誤蓋同意書給溪口鄉公所，先行開闢道路；但未損及該地之價值，本人對此不予追究溪口鄉公所一切法律責任，惟恐口無憑，特立此聲明書。」，有該聲明書附卷可據（見偵查卷第三六頁）。雖戊○○曾於調查站所稱：被告利用職權違法鋪設八米寬計劃道路，從我所有溪口段五八二之八號土地經過，以便其所有建物出入，我從未同意溪口鄉公所在我所有土地在未徵收情況下逕予鋪設道路，嚴重影響我權益，我於該處土地僅剩下道路用地，若未經徵收買賣取得對價，我怎可能無償提供使用，因此鄉公所相關人員在明知無法取得我使用同意情況下，竟塗改甲○○所出具同意書地號，而伊將該地向他人借款，經他人發現已鋪柏油道路，因而被告詐欺，伊才發現云云（見調查站筆錄卷第一頁背面、第二頁正、反面），亦非真正了解該道路鋪設之緣由來自鄉民劉國欽之申請，鄉長已同意核辦，及建商甲○○有取得土地使用同意書在案，已如上述。雖證人戊○○辯稱：甲○○申請建造執照之初，伊有立使用土地同意書交由甲○○憑辦建照，然其目的僅欲供甲○○使用鄰地方便興建樓房便於載運砂石建材而已，並非當然包括併同意無償提供闢建為道路云云，客觀上亦未能令他人瞭解證人戊○○與甲○○間如何約定，而謂證人戊○○未同意將系爭五八二之八號土地供闢建為道路亦明。況且土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害應支付償金，民法第七百八十七條第一項、第七百八十八條亦定有明文。是所有權之社會化現象。且被告係誤認為甲○○名下，而予更正（變造），且建築商甲○○申請建築執照時，亦已獲有使用同意權，告訴人戊○○亦出具使用同意書與甲○○，已如上述。被告之妻適雖向甲○○購置系爭樓房，但並非登記在被告名下，難遽認係被告所有，況被告之妻在道路施工之後始行買受房屋，該屋前之原有系爭道路又係供不特定之人使用，係另一鄉民劉國欽申請開闢整修，並非被告所妄為，亦已如上所述，難遽認被告係謀該屋之聯外道路通行便利私人之不法利益，而有圖利之犯意，甚為明顯。
四、綜上所述，被告所為辯解渠無被訴貪污治罪條例之圖利罪及刑法行使公務員登載不實罪嫌，尚堪採信，此外，復查無其他積極確切之證據，足認被告有何公訴意旨所指之犯行，原審未予詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原審關於道路工程圖利罪及變造土地使用同意書部分不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，並改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日