臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(二)字第一六三號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 汪 玉 逢 律師上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第二四四號中華民國八十五年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一六七○號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同未經許可無故持有手槍，各處有期徒刑壹年陸月。附表所示之手槍及子彈均沒收。
事 實
一、高振烽（業經本院前審判處有期徒刑二年八月確定）因不滿戊○○幫別人向其侄子高源成索討賭債，竟於民國（下同）八十三年十二月九日中午，在嘉義縣中埔鄉社口村春雨茶莊，邀約丙○○、乙○○、及甲○○（業經原審判處有期徒刑二年四月確定）三人往找戊○○問罪報復，經徵得丙○○等三人首肯，旋即向其外甥羅春雨（因持有本件槍彈及其他槍彈，業經原審另案判處有期徒刑陸年確定）借得如附表所示之制式手槍四支（每支手槍內均附有一顆制式子彈），分配四人人手一支，共同基於意圖供自己犯罪意思之聯絡，未經許可而無故持有之，並由甲○○駕車搭載其他三人，於同日下午三時至四時之間，行抵嘉義縣番路鄉下坑村菜公店一０八─四九號（公訴人誤植為一○八─四五號）戊○○住宅，見戊○○在宅內，四人即分持手槍欲押戊○○往屋外，因戊○○之妻莊美麗喊叫，始行罷手，致剝奪戊○○行動自由未能得逞，而改以持槍及拳打腳踢圍毆戊○○，致戊○○頭部、身體多處成傷（未據告訴），嗣恐案發又另行起意，以加害生命之事恐嚇戊○○稱：「不得報警，否則要讓你死得很難看。」等語，致戊○○心生畏懼危害於安全後方離去（恐嚇部分業經本院前審判處各拘役五十日確定），高振烽並即收回各該槍彈交還羅春雨，嗣為警循線始查獲。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○均矢口否認有何右揭犯行，乙○○辯稱：伊那時是與甲○○去春雨茶莊吃滿月酒後，要回家時甲○○說要去找朋友，乃順路搭其便車，至戊○○住宅時伊僅曾下車如厠，根本不知道他們去那裡做什麼云云。丙○○辯稱：伊有去，但是沒有帶槍去，伊沒有參與云云。
二、惟查：被告乙○○、丙○○如何與高振烽、甲○○共同持有槍彈、妨害自由之事實，迭據被害人戊○○於警訊時及原審偵審中指訴不移，並經被害人戊○○之配偶莊美麗在原審證述無異，即原審共同被告高振鋒與甲○○在警訊時，亦均坦承：有與被告丙○○、乙○○共四人，各攜帶制式手槍壹把，前往被害人住宅毆打被害人頭部、身體等處成傷屬實（見警卷第九頁反面、第十六頁反面），被告乙○○、丙○○且於警訊或原審及本院均供承：有與高振烽、甲○○同車至被害人住宅之情事（見警訊卷第二十一頁背面、原審卷第十七頁背面、第一百二十一頁、本院九十年四月十三日訊問筆錄）。而共犯甲○○警訊時供稱：案發當天高振烽、乙○○、丙○○三人，至春雨茶莊參加羅春雨兒子喜宴畢，高振烽向羅春雨借四把槍及車子一部，由伊駕駛搭載另三人共四人，一同前往菜公店一○八之四九號（警訊誤植為一○八之四八號）途中再遇見一不知名之男子搭車合計五人，在車上由高振烽分發其本人及丙○○、乙○○各一把手槍，高振烽自己攜帶一把，至「祈亮」（即被害人）住處，由高振烽、乙○○、丙○○三人先行下車，伊與另一知名男子在車上等候，約過五分鐘裡面傳出爭吵聲，伊遂下車入內查看，發現高振烽等三人拿著手槍指著「祈亮」破口大罵，伊遂返回車內取出一把手槍折返屋內加入高振烽等人行列，前後約十餘分鐘，伊駕原車搭載其他四人一同離開，在車上高振烽將槍收回等詳細作案過程（見警卷第十六頁背面）；對照被告乙○○在警訊時所供稱：由甲○○駕車載高振烽、丙○○和伊等四人共同前往被害人住處，途中高振烽各拿一把手槍給丙○○、甲○○和其本人，．．甲○○、丙○○、高振鋒持槍毆打被害人身體各處，係因六合彩賭債關係，才持槍毆打、恐嚇被害人云云（見警卷第二十一頁背面）；及被告丙○○於原審自承：有進入被害人屋內找被害人是否在家等語（見原審卷第一百二十頁）；高振烽並於警訊供稱：乙○○、丙○○他們平時也都和我住在一起，都是我的手下云云（見警卷第十一頁反面），甲○○於警訊時證實：乙○○、丙○○二人為高振烽手下云云（見警卷第十七頁），於本院前審證稱：高振烽借四支槍，槍內各有裝一粒子彈，沒裝很多子彈，羅春雨應不會借很多子彈給他，快到戊○○家，高振烽有將四支槍分給我們，到戊○○家，我先停車，他們三人下車，當時他們均有槍（見本院上更一卷第六十二頁反面、第六十三頁），暨證人羅春雨在原審證稱：將附表之槍枝（彈夾內均有子彈），借予被告等人持往戊○○家，事後聽說係因高源成欠人家賭債，戊○○是幫人討債之故各等情，參互觀之，益證被告乙○○、丙○○與高振烽、甲○○共四人，確有互相利用他方行為以遂行共同犯罪之目的無疑。至共犯甲○○於偵查中稱：有五人同往持槍要押被害人云云，因甲○○在警訊時供稱：該不詳姓名男子，係於車行中途上車等詞（見警卷第十六頁反面），於本院前審審理時供稱：那人無下車，那人也不知我們去做何事云云（見本院上更一卷第六十三頁反面），是既無證據證明該男子與被告等人有犯意之聯絡，且被告等人下車作案時，該男子亦未分持手槍下車為行為之分擔，自亦難徒因該男子有在中途上車之事實，即推認亦屬共犯之一員；另被害人戊○○指稱：有五、六人參與犯罪等語，亦查無其他任何證據憑信，應僅其片面之詞，難認係屬實。再者被告高振烽與甲○○因持上開制式手槍妨害自由未遂，及證人羅春雨因出借上開制式手槍予高振鋒為妨害自由之犯行，業經原審治安法庭分別裁處交付感訓處分確定，復有該院八十四年度感裁字第十、十三、十九號裁定書各在卷可佐，同足資為認定被告等人有犯罪行為之參考（見原審卷第一百零九頁至第一百一十四頁、第一百三十一頁）。又證人羅春雨出借予被告等人非法持有如附表所示之手槍，送請內政部刑事警察局鑑定結果，認附表編號㈠、編號0000000000號之手槍係中共製五四式口徑七．六二ＭＭ制式半自動手槍，（原判決誤為德國製式九○手槍）槍號00000000、槍管內具有四條右旋來復線，機械性能良好，認具有殺傷力；編號㈡、編號0000000000之手槍（含彈匣）係仿柯特廠手槍製造之玩具半自動手槍，槍管、滑套、槍身係以金屬材質製成，槍管前半部與彈室部分係以具有紋之組件組合而成，中間留有直徑約三．五ＭＭ之孔徑以擊發底火藥作為發射動力，機械性能良好，若裝填子彈適當，則認可擊發具殺傷力；編號㈢、手槍係美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋（ＭＯＤ．６６─３）制式轉輪手槍，槍號被破壞、機械性能良好，具殺傷力；編號㈣、手槍（含彈匣）係巴西ＴＡＵＲＵＳ口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，亦具殺傷力；此有八十四年二月二十二日刑鑑字第五五○二二號及八十四年二月二十三日刑鑑字第五五○二○號鑑驗通知書各一紙附卷足憑（見警卷第三十七頁、第三十八頁），另附表所示之制式子彈，既係羅春雨附於上開制式手槍內出借予高振鋒作為妨害自由行為使用，且羅春雨因持有本件槍彈及其他槍彈經送鑑定子彈均具有殺傷力，復有上開五五○二○號鑑驗通知書足憑，已足認定有殺傷力。雖原審共同被告高振烽嗣於原審供稱乙○○沒有帶槍，是其與丙○○進去與被害人戊○○理論及被告乙○○、丙○○於本院否認持槍押人之情事（見原審卷第四十三頁背面），既與上開調查結果不符，均不足採信。綜上各情，足認被告乙○○、丙○○所辯，純屬事後畏罪卸責之飾詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、查被告等行為後，槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，並自同年月二十六日生效，其中原第七條第四項之法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，修正為第七條第四項法定刑五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金；原第十一條第三項之法定刑由三年以下有期徒刑，修正為第十二條第四項法定刑五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之舊條例處斷。又被告係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪名，依同條例第十九條第一項之規定，本應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟依八十七年十二月十八日公布之司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，犯槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節不符比例原則，即不得適用該條例宣告保安處分；查本件被告所犯共同未經許可無故持有手槍，並未有射擊之殺人等重大犯行，且被告之前均並未有違反槍礮彈藥刀械管制條例或多項前科之犯罪習慣，本院依其情節輕重及行為之嚴重性、所表現之危險性，認尚未達宣告保安處分之比例，自無庸再依該法宣告強制工作，合先敘明。核被告乙○○、丙○○所為，未經許可無故持有手槍及子彈部分，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪、同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，（至上開持有之手槍、子彈雖均經鑑定認有殺傷力，惟並未認定可供軍用，有該鑑定報告可稽，自無從依同條例第十三條之一規定，依刑法第一百八十七條之持有軍用槍礮罪處斷，合併說明）；另強押被害人外出未果，係犯刑法第三百零二條第三項、第一項之妨害自由未遂罪。乙○○、丙○○與已判決確定之高振烽、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。彼等同時無故持有手槍及子彈，係以一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯規定從一重之無故持有手槍罪處斷。彼等基於共同犯意同時分持一支手槍，應屬同時持有四支手槍之單純一罪，公訴人認係想像競合犯，尚有誤會。所犯無故持有手槍及妨害自由未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之無故持有手槍罪處斷。彼等所犯已確定之恐嚇罪部分，係於持槍妨害自由未遂行為完成後，唯恐案發始為之，顯係另行起意，應與所犯前揭無故持有手槍罪，分論併罰，公訴人認具有方法結果之牽連關係，亦有未洽。
四、原審據以論處被告等共同未經許可無故持有手槍之罪刑，固非無見。惟查本案僅四人參與犯罪，乃原判決竟認尚有另一不詳姓名男子共五人，且認附表編號一係德國製制式九○手槍，其事實之認定已有未合；且原判決認被告等所犯已確定恐嚇與無故持有子彈二罪間，具有方法結果之牽連關係，亦有未洽；又槍礮彈藥刀械管制條例業已修正公布，原判決未及比較適用，洵有違誤；另子彈亦屬違禁物，被告等人持有時，均裝於各該手槍內，且不能證明巳滅失，應併予諭知沒收，乃原判決僅就手槍部分宣告沒收，仍有未當。被告二人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，固無足取；惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告二人部分予以撤銷改判（原判決主文只論以無故持有手槍一罪，有關被告二人另行起意恐嚇部分，雖經本院前審判刑確定，仍應將原判決關於被告二人部以撤銷改判）。爰分別審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、危害社會安全程度犯後之態度及被告二人僅係盲從他人而犯罪，情節並無軒輊等一切情狀，各量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。又附表所示之手槍及子彈，均屬違禁物，亦應依法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三百零二條第三項第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 易 慧 玲中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附 表：
┌───┬──────┬──┬────┐│編 號│ │槍枝│ ││ │槍 枝 名 稱 │數量│子彈數量│├───┼──────┼──┼────┤│ 一 │中共製五四式│ │內含子彈││ │制式半自動手│一支│壹 顆││ │槍（原判決誤│ │ ││ │為德國製制式│ │ ││ │九○手槍） │ │ │├───┼──────┼──┼────┤│ 二 │仿柯特廠玩具│一支│內含子彈││ │半自動手槍 │ │壹 顆││ │ │ │ │├───┼──────┼──┼────┤│ 三 │美國製制式點│一支│內含子彈││ │三五七轉輪手│ │壹 顆││ │槍 │ │ │└───┴──────┴──┴────┘┌───┬──────┬──┬────┐│ 四 │巴西製制式九│一支│內含子彈││ │ＭＭ半自動手│ │壹 顆││ │槍 │ │ │└───┴──────┴──┴────┘