臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第一О五五號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 許安德利 律師右上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一四九四號中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六０九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與另案被告陳聰輝（另經原審以八十九年易字第一六二０號判決無罪）於民國（下同）八十四年三月二十五日提供彼等二人所有坐落台南縣○○鎮○○段第七八二號、第七八三號、第七八四號、第七八五號、第七八六號及第七八二號等六筆土地及同段建號第二六七號之建物等不動產，向告訴人台南區中小企業銀行股份有限公司，設定最高限額抵押權新台幣（下同）六千八百七十五萬元，實際借款五千五百萬元，嗣因被告與陳聰輝逾期未清償借款，經告訴人向原審法院聲請核發支付命令，並經原審法院以八十七年度促字第一七三八八號、第一七四０四號、第一七三九一號及第一七四０五號核發支付命令，並分於八十七年六月二十二日及同年月二十五日均已確定。惟告訴人欲依前開支付命令執行被告與陳聰輝所有之前揭建物及土地時，始發現被告與陳聰輝，竟意圖損害告訴人債權，而於八十七年十月二十三日以變更起造人名義為證人郭清讚之女郭芬嫣之方式，將前開建物第七層樓建物部分移轉所有權予郭芬嫣，因而使告訴人前揭債權之擔保受有損害，進而使債權無法獲得清償，因認被告與陳聰輝共同涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礙；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院二十年度上字第九五八號、二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、五十二年度台上字第一三００號分別著有判例可資參照。
三、經查：⑴被告與陳聰輝於前揭時地向告訴人借貸五千五百萬元，並於告訴人取得執行名義
後之前揭時間，以變更起造人名義方式將前揭建物增建之第七層部分建物，移轉所有權予證人郭清讚之女郭芬嫣等情，業據被告於偵審中中自承不諱，核與另案被告陳聰輝於本案偵審及原審八十九年度易字第一六二０號案件中之供述、證人郭清讚於偵審中之證述及告訴代理人乙○○於原審審理時之指述相符，並有土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、本票、支付命令及確定證明書各件在卷可稽。被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
⑵前揭一至六樓原設定抵押之建物之現值經財團法人台灣公證鑑定中心（以下簡稱
鑑定中心）於九十年四月二日鑑定，認約為六千一百四十四萬二千二百六十元許，有鑑定中心鑑定報告一份附卷可稽。而告訴人取得對被告及陳聰輝之執行名義債權僅五千五百萬元，尚低於被告與另案被告陳聰輝提供予告訴人設定抵押權之前開建物之價值，是被告與陳聰輝縱於告訴人對其取得執行名義後，始行將前開建物增建之七樓部分變更登記予證人郭清讚，並移轉予證人郭清讚之女郭芬嫣，其是否確有損害告訴人債權，已非無疑。
⑶告訴人雖指稱被告與陳聰輝向其借貸前揭款項並設定抵押權約定時，雙方曾約定
前揭建物第七層部分建物亦應為抵押權效力所及，而被告與陳聰輝竟擅行出售該第七層樓，減損告訴人抵押權所得行使之範圍，顯有損害債權之不法意圖，並持聲明書一紙為據云云。然訊據被告與陳聰輝於偵審中固均坦承曾簽立該聲明書，惟均否認曾將第七層樓列入抵押權範圍內，均供稱該聲明書第八條係告訴人自行偽造云云。姑不論被告與陳聰輝於偵審中就前揭聲明書將前揭建物第七層建物部分列為抵押物範圍內之記載，均有爭執，縱認告訴人所陳可採，然前揭聲明書第八條係約定：「提供之土地及建物日後增建，待保存登記完畢，無條件提供貴行設定抵押權。」（見偵查卷第五十四頁）惟本件增建之七樓為獨立建物（詳後述⑹）並非從物或附合為原本大樓之一部，參諸民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。」告訴人亦僅得要求被告與陳聰輝於該建物為保存登記後，協同告訴人辦理抵押權設定登記，並非僅依上開聲明書之記載，前揭建物七層建物部分，已當然為前揭抵押權效力所及。易言之，前揭建物七層建物部分，在未經被告及陳聰輝偕同告訴人辦理抵押權登記前，仍非本件告訴人抵押權之抵押物範圍。是被告及陳聰輝縱將前揭建物出售予證人郭清讚，亦無告訴人所稱減損抵押權之抵押物範圍之可言。至被告與陳聰輝未依前揭約定協同告訴人辦理抵押權登記，亦僅是否債務不履行之另一問題，尚難以此認被告與陳聰輝確有損害告訴人債權之犯行。
⑷告訴人於原審另稱被告與陳聰輝迄今積欠債款連同利息已達七千四百九十一萬餘
元（於本院另稱，截至九十年九月廿六日審理期日為止，本利加計違約金已達七千五百八十六萬七千二百七十六元），前揭建物一至六樓之價值，僅六千一百餘萬元顯已不足清償，因而推認被告確有損害債權之犯行云云。惟按債務人本於損害債權人之意圖，而處分其財產之際，其損害債權之犯行即行成立，換言之，行為人之處分財產之行為是否成立損害債權罪，當以行為人處分行為之際相關情狀而為認定行為人是否確有損害債權之不法意圖。查被告與陳聰輝係於八十七年十月二十三日將前揭建物七樓建物部分出售予證人郭清讚，是被告甲○○與陳聰輝處分前揭不動產之際，其積欠告訴人之債務本金為五千五百萬元，而利息及違約金依前開支付命令記載之計算方式，亦僅一百餘萬元，合計僅五千六百餘萬元，顯低於前揭被告與陳聰輝提供之擔保建物價值，復考量八十七年迄今，台灣省之不動產價值係呈現下滑狀況，此等眾所周知之事實，應可認定被告與陳聰輝處分前揭建物之際，該建物之價值應較前揭鑑定價值為高等情況，是堪認被告與陳聰輝於處分前揭建物之際，尚無影響於告訴人已取得之執行名義債權之實現。至被告與陳聰輝於處分前揭建物後，所滋生之一千餘萬元之利息、違約金等債權，均係被告與陳聰輝處分財產後所發生之債權，自難以此逆推被告與陳聰輝於處分財產之際，確有損害債權之不法意圖。告訴人雖另稱被告將前揭建物七樓出售後，將影響拍賣應買人之意願，進而減損被告與陳聰輝提供之前揭擔保物價值云云，惟告訴人迄今始終未能提出被告將前揭七樓出售後，將減損前揭擔保物價值幾何及其實據以供參酌，是自難僅以告訴人單方就前揭建物之判斷，即對被告為不利之認定。
⑸告訴人另稱被告本於損害債權人之不法意圖處分其財產時，其損害債權之犯行業
已成立，不以實際損害告訴人之債權為必要，因認被告與陳聰輝確有損害告訴人債權之犯行云云。惟債務人於處分其財產之際，是否具有損害債權人債權之不法意圖，本係其內心想法，外人無從窺知，通常僅能由債務人行諸於外之客觀行為而為認定，是若依債務人表現於外之客觀行為及其他相關證據綜合研判，均不足以認定債務人確有不法意圖，自難僅以債務人單方臆測，即認債務人確有損害債權人之不法意圖。本件被告與陳聰輝於移轉前揭建物予證人郭清讚之際，並無減損告訴人債權之擔保，且其剩餘之財產亦足以實現告訴人債權，已如前述，此外亦無他證足資認定被告與陳聰輝確係本於損害告訴人債權之不法意圖，而為前開財產移轉行為。
⑹又按所有權之標的物須具獨立性，數人區分一建築物而各有其一部分，必須該被
區分之部分在構造上及使用上均具有獨立性，始得作為建築物區分所有權之客體。最高法院八十八年度台上字第一七０八號判決可資參酌。查本件被告固增建第七層，惟除第一層由其正門出入外，各樓層住戶均使用屋後之樓梯及電梯，衍然各樓層各自獨立，均係得作為區分所有權之客體，有如公寓大廈，如分別獨立出售，亦無不可，亦經本院於九十年九月十三日現場履勘屬實，並有勘驗筆錄、現場附圖及外貌之相片可按（相片為告訴人提供）。則被告將前開建物第七層樓增建建物部分移轉所有權予第三人郭芬嫣，核係所有權之行使，亦難謂有損害債權人債權之不法意圖。
四、綜上所述，告訴人之指訴尚非可取，此外，復查無其他積極證據，足資認定被告涉有公訴人所指訴之犯行，既不能證明被告犯罪，原審為無罪之諭知，即無不合。上訴人上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。至告訴人指稱被告與郭清讚之間係虛偽買賣乙節，亦僅告訴人於有保全債權之必要時，是否得另依民法上相關規定主張而已，應併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 易 慧 玲中 華 民 國 九十 年 十 月 十五 日