臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第一五五四號 Ｃ
上 訴 人即 自 訴人 戊 ○ ○自訴代理人 丙 ○ ○ 律師上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 陳 君 聖右上訴人因被告犯詐欺案件，不服中華民國九十年八月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度自字第三二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（以下同）八十八年四月十七日在乙○○設於台南縣新營市○○里○○路○○○號之住處，以共同籌設「復健俱樂部」為由，同時誘使戊○○、甲○○兩人陷於錯誤，投資入股。除於同日由乙○○、戊○○共同於臺南區中小企業銀行新營分行設立活期帳戶（帳號：０九一五五０號），充為俱樂部籌設之財務帳戶外，並進而簽立協議書，約定總出資額新台幣（以下同）二千萬元，由乙○○出資一千萬元；戊○○、甲○○各出資五百萬元。
乙○○為使戊○○安心投資，乃佯將其所有，惟已設定高額抵押即本金最高限額抵押二千萬元，坐落臺南縣新營市○○段○○○○號（分割後面積約三十八坪）、四二二地號（分割後面積約二十坪）土地，以總價九百三十四萬二千四百元出賣予戊○○，並做成不動產買賣合約書後交戊○○收執，充為投資額擔保。戊○○不知有詐，乃於附表所示之時間，陸續交付投資款共六百四十四萬二千四百元，甲○○則於八十八年七月間因個人經濟因素退出投資之列，並未給付任何款項。詎乙○○得手後，並未實際著手為俱樂部之籌設規劃工作。迄八十九年五月三日，戊○○因見乙○○遲未有規劃結果，乃於同日發出存證信函。乙○○再以律師函函覆稱俱樂部僅在規劃階段，並未向戊○○收取任何投資款云云，戊○○至此始知受騙。
二、案經戊○○向臺灣臺南地方法院提起自訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有自上訴人即自訴人戊○○（下稱自訴人）取得六百二十四萬二千四百元，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：「自訴人所交付之款項全係因買賣土地之土地價款，並非籌設俱樂部之投資款。」云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據自訴人於原審及本院審理時指述甚詳，並有協議書影本一份在卷可憑；該協議書內容略以：「茲三人乙○○、甲○○、戊○○預定於八十八年六月一日正式成立復健俱樂部予新營某地點（土地尋覓中），並於四月十七日三人向南企銀行新營分行開戶現金四十萬元，支票五月份至九月份底計一千九百六十萬元，合計二千萬元（資金比例乙○○資金一千萬元、甲○○資金五百萬元、戊○○資金五百萬元）」等語。依本協議之內容，被告與自訴人乃共同於四月十七日向臺南區中小企業銀行新營分行設立活期帳戶（帳號：０九一五五０號），充為俱樂部籌設之財務帳戶，各自存入現金二十萬元。自訴人再於八十八年六月二日存入面額十四萬八千二百元、同年月九日再存入面額十五萬元之支票各一紙，嗣由被告分別於八十八年六月三日、八十八年六月十五日依序提領五十四萬元、十五萬八千一百九十元等情，有臺南區中小企業銀行新營分行南銀新分字第０一八九號函及所附查詢單影本一份、同分行八十九年九月十九日南銀新分字第０一九五號函及所附原始傳票影本三紙附卷可稽（見原審卷第八七頁、第一一二頁至第一一五頁），且有自訴人所提投資付款明細表在卷足稽（見原審卷第十一頁、本院自訴人於九十一年一月二十二日所提補充理由狀附表所列戊○○出資額一覽表），並據被告於原審及本院調查時供承其中六百二十四萬二千四百元在卷可按（見原審卷第二０八頁、本院九十年十月三十日訊問筆錄），足認被告確已收受（含在上開共同帳戶內）自訴人繳納之金額。（自訴人於原審第十一頁附表書為六百四十四萬二千二百元，短列二百元，並非正確，而於原審補正完竣見原審卷二０五頁）。被告否認有自自訴人取得二十萬元現金，既與上開調查結果不符，自不足採。
（二）被告固辯稱上開款項取自自訴人之款項，係自訴人繳納買賣土地之定金、價金云云，並有不動產買賣合約書影本一份附卷可考。然查：
⒈該不動產買賣合約書乃雙方於八十八年六月一日簽立，依該合約書第二條第二
項約定：「立約日承買人已交付定金五十萬元正，現金二十萬一千八百元，其餘支票兩紙臺南區中小企業銀行鹽行分行ＢＹ0000000號及永康市農會ＦＡ0000000號」等語。顯見訂約時即已再給付現金二十萬一千八百元，並依本條項之約定，自訴人應已於八十八年六月一日簽立合約之當日交付定金五十萬元，倘此一定金五十萬元乃從上開共同帳戶轉出，應於八十八年六月一日或之前提領始合常理。然被告提領上開共同帳戶內之款項，乃遲至八十八年六月三日、同月十五日始合計提領自訴人所存入部分共四十九萬八千二百元（另含其自己存入共同戶之金額二十萬元，合計六十九萬八千一百九十元，有上開共同帳戶銀行之取款憑條三紙可按，見原審卷第一一二頁至第一一四頁），非僅金額不符，且在時間上亦甚不一致。被告辯稱共同帳戶內自訴人所交付之四十九萬八千二百元，合自訴人所給付之一千八百元，共計五十萬元，係用以給付土地買賣之定金云云，已有可疑。
⒉再者，雙方甫於八十八年四月十七日簽立協議書，約定於同年六月一日正式成
立復健俱樂部，並共同開設共同帳戶充為俱樂部籌設之財務帳戶，各自存入現金二十萬元，籌設俱樂部之計劃才剛正式開始。雙方竟於六月一日「同日」即將原本籌設俱樂部之計劃轉為土地買賣，時間上過於巧合，亦不合常情。
⒊矧雙方於八十八年六月一日確有將籌設俱樂部之計劃轉為土地買賣，上開共同
帳戶已再無存在之必要，何以自訴人仍將土地款再於六月二日、六月九日依序再存入上開共同帳戶內十四萬八千二百元、十五萬元（見原審卷第八八頁），徒增被告領款之困擾。蓋共同帳戶之支用款項，需被告與自訴人雙方共同蓋章始得憑以向銀行領款。
⒋再者，證人即本案之投資人之一甲○○於原審及本院調查時到庭證稱：伊是在
他們交第三張、第四張的時候退出等語。故可證雙方之投資籌設俱樂部計劃至「交第三張、第四張」支票之時，仍然存在。而自訴人交付第三張、第四張支票，乃在八十八年六月三十日、七月十二日，有戊○○投資付款明細表一份在卷可憑（如附表，見原審卷第二０五頁）。益徵自訴人存入共同帳戶內之款項確係投資款，而非土地買賣之定金至明。
⒌據被告所供，自訴人所提出之投資付款明細表除八十八年四月十七日之二十萬
元未收取之外，餘均全部收受（見原審卷第二０八頁、九十年六月二十六日審判筆錄參照），此一部分共六百二十四萬二千四百元。此外，不動產買賣合約書上第二條各期款項，除八十八年八月二十七日及九月二十七日000000
0、0000000號兩紙支票面額各二百萬元、一百八十萬元未收受之外，餘均全部收受等情（見原審卷第一九六頁、九十年六月五日審判筆錄）。倘投資付款明細上之款項為土地款、不動產買賣合約書上之各期款項亦為土地款。而被告復於八十九年八月十八日委由律師蔡清河以律字第八九００六號函請自訴人給付土地價金餘款三百十萬元，並有律師函影本一份附卷可稽。而認自訴人給付六百二十四萬二千四百元外，尚欠伊土地價金餘款三百十萬元。然查兩造不動產買賣合約書既已約定出賣人保證買賣不動產權無他項權利，無任何租賃關係，無債務糾葛，權源確實，有該合約書第四項第一款可據（見原審卷第十三頁、第二一０頁、本院被告所提上證三號證物即合約書）。惟被告早已設定有高額抵押（本金最高限額二千萬元，被告亦直承有向銀行實際借款一千五百萬元等情），顯與不動產買賣合約書上所約定無他項權利情形不符外，即依土地公告現值計算，二筆系爭買賣之土地共五十四坪其價值亦不足六百二十萬元，（三十八坪＋十六坪＝五十四坪×每平方公尺三萬四千二百元，亦僅得六百一十萬四千九百六十七元，有地價謄本附本院卷可稽），如再計入經高額抵押之貶低價值不足之情形，則合約所定之土地買賣總價九百三十四萬二千四百元，尤顯過高而有不符之情形，顯而易見。又上開土地買賣並無如一般約定土地增值稅或契稅負擔之情形，即如何過戶，亦無如何補齊證件辦理移轉登記，如何付清尾款之約定，尚與一般真正買賣土地之情節不合，此亦有一般買賣合約書附卷可稽（見原審卷第二一一頁），系爭買賣合約確難認係一般正常之買賣土地合約情形。自訴人指稱被告佯以土地買賣合約供其投資擔保並非無據。被告辯稱以共同帳戶內自訴人所繳之款項充為土地定金云云，惟若非被告佯以投資為餌，自訴人又何致以鉅款購買設定高額抵押之土地？況被告所稱自訴人購買之土地其位置為何，並未分割確定，此為被告所不否認，被告所辯。顯與事實不符，委無可採。
（三）被告於收受自訴人所支付之投資款後，並未實際從事任何規劃工作，亦據被告於原審供稱：「我們尚在初步的規劃而已」等語（見原審卷第一一九頁、八十九年十月三日訊問筆錄）。被告於八十九年五月二十五日委由蔡清河律師所發律師函亦稱：「截至目前，因僅處於規劃階段」，亦有上開函文影本一份在原審卷可稽。證人丁○○於原審亦證稱：「被告有邀投資，有找三個地方選擇，一個是在新營市○○路上麥當勞的對面，我不知道那是何人的土地，乙○○有拿地籍圖給我看；一個是在新進路上，那個是我介紹的；另外壹個地點我不知道。但復興路的土地太小，新進路的土地那是工業區，地點不好，故我並沒有出資。我只是幫他看適不適合蓋游泳池，我有介紹他去找沈坤池建築師。當時被告有拿一塊土地的地籍圖給建築師看適不適合蓋游泳池。我介紹沈坤池與乙○○認識後，我就沒有去了」等語（參原審卷第一三四頁、八十九年十月十七日訊問筆錄）。另證人沈坤池亦證稱：「是一位丁○○說要開設水療，要我幫他規劃。丁○○畫了草圖後，由我幫他修改。據我所知他那一塊地不夠蓋水療，必須要連後面那塊土地才能蓋；地籍圖我有見過，我是用那一塊地籍圖來畫設計圖，但他沒有拿錢給我，所以我只有拿給他看，並沒有將圖交給他，這件他沒有正式委託我」等語（參原審卷一六六頁、八十九年十二月十五日訊問筆錄）。綜上證人證言，足認被告僅由丁○○、沈坤池等人評估在被告所挑選之土地上興建游泳池、水療等設施是否足夠之後，即未再進行相關工作，且並未支付證人任何費用甚明。況原係證人丁○○本身要做水療，並非被告本人，被告私心自用，引為伊自己欲做水療游泳池，自有不法之意圖。又被告既已收受自訴人龐大如附表所示之投資款，卻未積極籌設，顯有施用詐術之不法，被告事後面對自訴人之質疑，乃以所收之款項為土地款搪塞卸責辯解，無非畏罪避就之詞，不足採取甚明。
（四）至被告所提陳情書內載自訴人與被告行事記錄表：八十八年四月十七日係雙方一同到銀行開立共同帳戶，並立協議書於八十八年六月一日成立俱樂部，固屬實情無訛，惟其後同年五月二十五日投資人甲○○退出投資、同年五月三十一日因資金不足研擬停止投資，並改變為土地買賣、同年六月一日同意土地買賣，開始訂立土地買賣契約書付訂金，並研擬廢除共同存款帳戶及討論支付土地款明細、同年六月三日一同到銀行從活期共同帳戶內將款項轉帳到被告個人帳戶以充當部分土地買賣訂金、同年六月十一日一同到銀行結束共同支票代收帳戶並取回帳戶內支票交付被告以作為土地買賣款、同年六月十五日一同到銀行結束活期共同帳戶，往後自訴人繼續履行土地買賣付款，部分款項並由被告指定匯款帳戶云云，既與上開調查結果（兩造間並非買賣）並不相符，且乏證據以實其說，自難憑採，合併說明。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使自訴人戊○○將其本人之物交付，所為係犯刑法第三百三十九條第一項之罪。又其意圖為自己不法之所有，以詐術使甲○○將其本人之物交付，未遂，所為係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺未遂罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段，仍從一重之刑法第三百三十九條第一項之罪處斷。又被害人甲○○雖未自訴，但因係想像競合犯，為裁判上之一罪，為起訴效力所及，本院自得合併審判。
四、原審以被告事證已臻明確，因予適用刑事訴訟法第三百四十三條、刑法第三百三十九條第一項、第三項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條第一條前段，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、及犯罪後態度（迄未賠償被害人損失）等一切情狀，量處有期徒刑八月，以資懲儆。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，及自訴人上訴指原判決量刑過輕並無可取，為無理由，應予駁回。
五、至自訴人上訴意旨指摘原判決未予論斷被告尚詐取案外人顏鴻林、翁統民等人財物，因認被告涉犯常業詐欺罪云云，惟查案外人顏鴻林係因於八十五年五月十五日與被告協議入股立佳機械工業有限公司，股金二百四十萬元，持股比例百分之四十。嗣雙方各簽發本票一紙，面額一百六十萬元，為日後共同經營虧損時清償債務擔保之用，嗣又因顏鴻林於八十七年元月一日與被告協議由其單獨經營，顏鴻林持有股分等情，被告持案外人顏鴻林所簽上開本票提示，即案外人顏鴻林亦僅認係被告背信等語，亦經顏鴻林以存證信函覆函被告，有該存證信函附卷可稽（見原審卷第二六頁以下），本件涉及公司如何經營是否盈虧，尚難遽認被告有施用詐術之詐欺罪行。另案外人翁統民於八十五年六月十八日與被告合約投資被告所投資之新營聯超市，一股計三百萬元，有合資合約書在卷可稽（見原審卷第三十頁）。嗣因翁統民以被告刻意隱瞞事實，使翁統民陷於錯誤，而誤予應允投資等情，予以撤銷投資合約，固亦有翁統民撤銷意思表示之函件、被告於八十六年一月十七日之覆函可據（見原審卷第三十一頁、第三十二頁）。惟被告否認有詐欺犯行，並於八十七年五月五日與翁統民成立合夥合約，被告同意翁統民所為投資，由被告以一百八十萬元購入，立約後被告所投資之新營聯股份有限公司及雙方均無任何權益、金錢上之糾葛，有該合約附卷可據（見原審卷第六二頁）。
是亦尚難遽認被告有施用詐術之情節。又自訴人於本院稱被告係詐欺伊八百二十九萬二千四百元云云，即除上開為被告詐取之六百四十四萬二十四百元之外，尚被多詐一百八十萬元等情，惟此部分亦未據自訴人舉證以實其說，且與自訴人於本院所提被詐金額之出資額表齟齬不一，有自訴人所提出資表附卷可憑。此部分自訴人之上訴亦無理由，合併說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 九 月 六 日附錄法條：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。