臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告違反專利法案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第五一０號中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二四一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係雲林縣斗六市日光製袋有限公司（下稱日光公司）負責人，於民國（下同）八十八年十月十三日前之某日起，明知「果實栽培用保護袋」，係告訴人甲○○已取得經濟部中央標準局（下稱中標局）新式樣第０四九七九七號專利權之產品（該新式樣專利原專利權人為福岡丸本股份有限公司，創作人為山本浩平，於八十九年十二月四日讓與告訴人甲○○），竟未經告訴人甲○○之授權或同意，基於概括之犯意，擅自在日光公司仿造生產近似之果實保護袋，在袋上印製品牌為「鑽石」、「富士」，並透過不知情之屏東縣里港鄉農會等經銷商，銷售販賣予不特定之人，而連續多次侵害告訴人甲○○之上開專利權，其間經告訴人甲○○委請律師發函回收上開仿製產品，惟被告乙○○仍繼續製造、販賣。案經告訴人甲○○訴請偵辦，因認被告乙○○涉犯有專利法第一百二十六條之仿冒新式樣專利品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作；新式樣專利權範圍，以圖說所載之申請專利範圍為準；必要時，得審酌創作說明；專利法第一百零六條第一項、第一百十七條第二項，亦定有明文。而新式樣亦必須具備新穎性之要件，若申請前已有相同或近似之式樣公布在先，或所申請之新式樣係熟習該項技術者易於思及之創作，均不得申請新式樣，復為專利法第一百零七條所明定。引申其義，新式樣專利保護之範圍，應以其創作之特點為準，不包括習知之形狀、造型、花紋、色彩等部分。若一物品之造型僅止於習知造型之層次，自無所謂侵害新式樣之問題。訊據被告乙○○固不諱言有於右揭時地，製售品牌為「鑽石」、「富士」之「果實栽培用保護袋」之事實；惟矢口否認有何違反專利法之犯行，並辯稱：其未仿冒告訴人甲○○之新式樣四九七九七號果實栽培袋，而係仿製已經過期之新型三０六０八號果實栽培袋，告訴人甲○○刻意省略新式樣專利圖說之第十二圖、十三圖，又以新型三０六０八號之栽培袋冒充送鑑定，導致鑑定人員作出不正確鑑定等語。首考原審卷附本件新式樣專利申請過程之全部資料，本件新式樣之專利係於八十三年一月二十九日申請，申請人福岡丸本股份有限公司（代表人山本浩平），其申請範圍，係以申請案附圖一至十三所示果實栽培保護袋之形狀，參酌其創作說明，記載「本創作係關於果實栽培用保護袋的形狀新式樣，尤指一種具有特異形狀構成，翻開袋體覆遮面時顯露有透明體及細長繞結帶，並於該保護袋側緣上端突設有果梗綁結帶，方便於將袋子套覆在生長中之果實梗上，且可利用袋體上細長繞結帶將袋子繫結在樹枝上，保持袋子不脫落之果實栽培用保護袋的新穎性形狀設計者」，並參考其圖面說明一至十三，其造型係以：內有透明體之覆遮面、細長繞結帶、軟鐵絲果梗綁結帶三大特徵組合為其創作內容。另原審卷附新型000000000號專利，其申請人山本浩平（即前開新式樣專利申請人之代表人），早於七十三年十二月十三日申請，其專利期限應至八十五年十二月十二日期滿；該新型專利申請範圍記載「一果實栽培用袋，其袋體口部左右任一端以軟鐵線黏附，且在具有軟鐵線之一端設有切割線，其特徵為：袋體的側面一部份以透明塑膠薄片貼附而形成窗口，同時將形成為袋體之覆片部被覆於該窗口之外部而成可資掀開之形狀」及相關圖說，其特徵即為軟鐵絲果梗綁結袋、透明體之覆遮面二大特徵組合為其創作內容。據此可判定於八十三年一月二十九日，系爭新式樣專利申請時，該軟鐵絲果梗綁結帶及透明體之覆遮面為其習知部分，僅「細長繞結帶」為其創意所在無疑。即告訴人甲○○在原審亦承認系爭新式樣專利，與已過期之新型專利，所差別者僅多一條細長繞結帶而已（見原審卷第十七頁），並有系爭新式樣專利、過期新型專利、及被告乙○○所製售之各該果實保護袋三只扣案足資比對。次查被告乙○○所生產印有「鑽石、富士」字樣之果實保護袋，雖有軟鐵絲之果梗綁結帶、及透明體之覆遮面，然並無「細長繞結帶」之構造，既有上開實物為憑，且為告訴人甲○○所是認，自與系爭新式樣所表現之創意特徵有異，應無近似該新式樣專利可言，即將該物送請財團法人中國生產力中心鑑定結果，亦認被告乙○○所生產之果實保護袋，與告訴人甲○○之系爭新式樣果實保護袋，申請專利範圍不相近似，有該中心之專利侵害鑑定報告存卷可佐（見原審卷第二四至三四頁）。又果梗綁結帶、有透明體覆遮面之新型專利，既已於八十五年十二月十三日起，因專利存續期滿消滅，該技術自應開放社會大眾使用，乃當然解釋。況告訴狀故意省略文字之創作說明部分，專利公報之圖說張數，亦較原申請圖說張數為少，並省略掉有系爭細長繞結帶之圖說十二，且告訴狀所附指稱為正品之包裝袋，並無細長繞結帶之設計，凡此亦均與告訴狀所稱侵害新式樣之指訴並不相符。雖臺灣省機械技師公會之鑑定報告第三頁（見偵查卷第十八頁），記載被告乙○○生產之待鑑定物品，「另以細長繞結帶繞合束結袋口，並利用其末端繞繫於樹枝上」，然其附圖照片顯示並無另一條繞結帶，已見該鑑定報告內容自相矛盾，且扣案被告乙○○所生產之果實袋，確無附加另一條繞結帶，已有如前述，益見該臺灣省機械技師公會之鑑定記載內容與事實不符，殊無足取。另告訴人甲○○雖在偵查中聲請送國立中正大學鑑定，經檢察官於九十年四月二十六日，將告訴狀所提證物送鑑定，告訴人甲○○繼又於九十年五月四日提出刑事陳報狀，補充提出「被告乙○○生產有細長黏合繞結帶、及沒有黏合繞結帶之二種物品」送鑑定（見偵查卷第八十二頁）；然該陳報狀指稱之有細長繞結帶之證物一「富士釋迦專用袋」，並無細長黏合繞結帶之構造，告訴人甲○○空言指摘，所提證據亦互相矛盾，已有魚目混珠之可議。嗣經中正大學將告訴人甲○○兩次所提出之包裝袋，編為：樣本Ａ（印有鑽石字樣）、樣本Ｂ（印有富士字樣）、樣本Ｃ（印有富士釋迦專用袋字樣），分別鑑定結果，雖認被告乙○○所生產之果實保護袋，與告訴人甲○○之系爭新式樣果實保護袋，申請專利範圍近似，有該核之專利侵害鑑定報告存卷足稽（見原審卷第一七四至一九八頁）；然其報告竟然僅以新式樣公告之圖示為權利範圍基準，未參考任何文字創作說明，且其引用之公告圖示，僅有九面參考圖，省略有「細長黏合繞結帶」之第十二號圖說，以致該鑑定認定系爭新式樣專利之創作特徵：上方開口、底部密封、右側有覆片、覆片下方有透明塑膠模、右上方金屬細線、又下方有凹口等七項要件（見原審卷第一七四至一九八頁），而將最重要之「細長黏合繞結帶」視而不見，其專利基準範圍之認識，已然錯誤，況在要件比對時，認系爭新式樣專利係「利用金屬繞結線繞合束結袋口，並利用末端繞繫於樹枝上」（見該鑑定報告第七頁）為內容，將創作說明中綁結果梗之軟鐵絲、及束合袋口可隨意撕開之細長繞結帶，二者混為一談，其鑑定之不可採亦明，自均難據資為被告乙○○不利之認定。
三、綜上各情，參互觀之，告訴人甲○○之新式樣專利範圍，既係以「細長黏合繞結帶」為主要創意所在，其他部分均為習知造型，而被告乙○○所生產之果實保護袋，既缺乏該「細長黏合繞結帶」之構造，僅為仿製已過期新型專利之產品，且該新型專利存續期間已屆滿消滅，自應開放大眾使用，仿製即無犯罪可言，蓋若強將已消滅之新型專利內容寄附在另新式樣下，繼續享有排他權力，等於宣告該已消滅之新型專利死而復生，應非法之所許。此外復查無其他積極證據，足證被告乙○○有公訴意旨所指之犯行，本件不能證明被告乙○○犯罪。原審為此適用刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告乙○○無罪，經核並無不合。檢察官循告訴人甲○○請求提起上訴，略以：被告乙○○生產之紙袋縱無細長繞結帶，卻有軟鐵絲之果梗綁結帶，形狀確已近似告訴人甲○○之專利權，足生魚目混珠之嫌，縱依被告乙○○所云係仿冒已過期之新型專利，然非謂被告乙○○所生產之紙袋，即無仿冒告訴人甲○○新式樣專利之事實等由，指摘原判決不當云云。然按檢察官上訴所指該情，均業經本院認定審酌說明在案，而有如上述，檢察官仍執陳詞上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日