臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第一九八一號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第七四○號中華民國九十年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知其母簡呂金池所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第九七、九八地號二筆土地為嘉義縣立大有國民小學（下稱「大有國小」）所占有使用中，雙方就該土地之產權有所糾紛，甲○○為使其母簡呂金池能取回該二筆土地之使用，竟與孫貫志（業經本院判決確定）共同基於犯意之聯絡，明知孫貫志並無在其上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之意思，由甲○○先取得其母簡呂金池對上開土地設定權利等事宜之授權後，甲○○與孫貫志即於民國（下同）八十七年六月二十一日共同填載以簡呂金池為義務人、孫貫志為權利人、權利價值新臺幣（下同）五十萬元之不實內容地上權設定契約書二份後，由甲○○於是日持向嘉義縣水上地政事務所辦理前開二筆土地之地上權設定登記，嗣經不知情之該所公務員於同年七月八日、八月十日分別將不實內容之地上權登記事項登載於其職務上所掌管之嘉義縣○○鄉○○○段第九七、九八號二筆土地之登記簿謄本，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性及大有國小使用土地之權益。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函令由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○對於其與另案被告孫貫志，就案外人簡呂金池所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第九七、九八地號二筆土地，曾共同填載以案外人簡呂金池為義務人、另案被告孫貫志為權利人之地上權設定契約書，後由被告甲○○於八十七年六月二十一日持上開契約書向嘉義縣水上地政事務所辦理地上權設定登記，並經登載於土地登記簿謄本等情固坦承不諱，惟矢口否認有何犯行，辯稱：上開地上權之設定，均經土地所有權人簡呂金池之授權同意始辦理設定，並確有向甲○○借貸五十萬元；另上開土地現時固為大有國小所占有使用，惟該校係無權占有，我們沒有賣該地，我母親簡呂金池為真正所有權人，自得設定地上權，並沒有違法；又該地除為大有國小占有之部分外，仍留有其他空地得供使用，所為地上權設定並無不實云云。
二、經查：
（一）簡呂金池授權其子甲○○與被告就上開二筆土地，於八十七年六月二十一日共同填載均以簡呂金池為義務人、孫貫志為權利人、地租總額無、權利存續期限不定期、權利價值各為五十萬元為內容之地上權設定契約書二份，同日並由甲○○持向嘉義縣水上地政事務所送件並經該所登記在案諸節，雖為被告於臺灣嘉義地方法院另案審理中以證人身份及簡呂金池結證無訛（見原審八十八年度易字第一一七八號卷第一百零六至一百零七頁訊問筆錄），並有土地登記簿謄本、地上權設定契約書各二份在卷可考（見原審八十八年度易字第一一七八號卷第十四至十七、三十六至四十、五十七至六十頁），然查坐落嘉義縣○○鄉○○○段九七、九八地號二筆土地之所有權人雖為案外人簡呂金池，惟該地於五十一年間已由案外人翁大有購買無償贈與大有國小建校，此事實有嘉義縣政府簡便答覆表、捐助興學事實表、中埔鄉公所函文、嘉義稅捐處函、捐贈明細表、證明書及有案外人簡呂金池本人簽名之中埔鄉大有國民小學校地產權移轉登記協調會紀錄、領款收據等附卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六四號偵查卷第四頁至第二十九頁），足見上開土地確已由翁大有購買後無償贈與大有國小建校無訛，則大有國小並非無權占用系爭土地，足堪認定。又上開二筆土地全部為大有國小所占有使用中，此有被告甲○○所提卷附之嘉義縣水上地政事務所他項權利位置圖（見原審法院八十八年度易字第一一七八號卷第九十六頁）所記載大有國小占有使用上開二筆土地之面積總計五千九百五十一平方公尺，核與前開二筆地土地登記簿謄本所載總面積亦完全契合足證。再參諸學校使用之地固不僅興建校舍部分，其餘用地（如操場、休閒區等）亦為學校教學使用之區域，是縱尚有零星分散之空地，仍屬該學校占有使用中，難認各該分散之土地可獨自供設定地上權之標的至明。
（二）再者，被告於另案偵查中證稱：「（問：曾至現場看地？）沒有。」等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六四號偵查卷第四十八頁訊問筆錄反面），可見被告於設定地上權之前，並未與簡呂金池或另案被告孫貫志至現場了解上開土地究竟有無空地足資設定地上權以交付地上權人使用甚明。又酌之被告既自承各該土地為大有國小所占有使用中，苟其確有設定地上權之真意，何以被告甲○○與另案被告孫貫志均未至現場實際瞭解有何其他空地可資設定地上權使用？又何以渠等就各該土地並未予以評估利用上開「零星分散」土地之價值，即遽為每筆土地不定期限地上權之權利價值為五十萬元？凡此與一般設定地上權之目的在於使用土地，設定前莫不至現場瞭解土地之使用範圍及評估使用之價值等諸節相悖，顯違常情，令人滋疑，益證被告甲○○應無設定地上權之真意。況觀諸協調會之紀錄可知案外人簡呂金池亦明知系爭土地已捐贈學校並給據收受價金，該土地全部為上開學校有權占有使用中，而另案被告孫貫志為被告之鄰居，從小在中埔長大等情，為被告及另案被告孫貫志所不否認，則渠等焉有不知系爭土地現為大有國小用地之理？且參諸另案被告孫貫志既非系爭土地之名義上所有權人或繼承人，而現住居於高雄地區，則其焉有捨覓其住處之高雄地區土地而遠至嘉義縣之中埔鄉設定地上權使用土地之理？益徵另案被告孫貫志實無利用系爭土地之真意至明，亦足證被告甲○○明知其並無設定地上權之主觀意思，至為灼然。
（三）雖另案被告孫貫志曾簽發面額五十萬元、票號Ｂ0000000號、發票日八十七年六月二十日、受款人簡呂金池、臺灣南區郵政管理局為付款人之支票乙紙予被告，並經其兌現款項等情，此有上開支票影本一張附卷足參（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六四號偵查卷第六十頁），然依前開地上權設定契約書、土地登記簿謄本所載，被告與簡呂金池間所設定地上權登記，其地租部分記載為「無」，每筆土地所設定之地上權其權利價值則載為五十萬元，二筆合計為一百萬元。倘五十萬元確為地上權之權利金，自應於地租部分記載此等對價，或於總權利價值部分填載為五十萬元，始合乎當事人間之意旨，其等竟記載為「無」地租、總權利價值「一百萬元」，與被告所云權利金五十萬元云云自有所矛盾，無從認定五十萬元係地上權之「權利金」。再者，被告於原審另案審理時供稱：「（問：你們當初約定土地討回來之後，要給何人使用？）沒有說。」等語（原審法院八十八年度易字第一一七八卷第八十九至九十一頁），顯見地上權設定前，權利人即另案被告孫貫志與義務人之簡呂金池並未就設定後如何使用土地等內容為具體約定，顯與常情未合。復參以坐落嘉義縣○○鄉○○○段第九七、九八地號二筆土地其中該九七號土地之八十七年七月之公告現值為每平方公尺二千元，以面積四千三百九十四平方公尺計，土地公告現值為八百七十八萬八千元；九八號土地八十七年七月之公告現值亦為每平方公尺二千元，以面積一千五百五十七平方公尺計，土地公告現值為三百十一萬四千元；二筆土地面積合計為五千九百五十一平方公尺，公告現值則合計為一千一百九十萬二千元。是則被告所稱五十萬元之「權利金」僅為上開二筆土地合計公告現值一千一百九十萬二千元之百分之五，且當事人間就將來大有國小返還全部土地後又未特予約定將來使用之範圍，勢將導致土地全部若於大有國小返還後猶存地上權之負擔，義務人必遭僅收區區五十萬元卻於日後無由再為使用收益該土地全部之虧，以本件地上權之權利金額與權利實際內容相去實過於懸殊故也，因之，雖是至愚之設定義務人必不肯設定如此之地上權，何況是被告，益徵上述五十萬元並非地上權之對價。
又被告於本院審理供稱：該五十萬元是我向孫貫志借的，不是權利金，可能是我聽錯了誤答等語（見本院九十年一月八日審理筆錄），並酌之被告於另案審理時亦供稱：「（問：為何設定地上權？抵押權給孫貫志？）八十七年六月向孫貫志借五十萬元，他用支票給我，當日我至郵局提領，支票支付我本人，借錢同時有請孫某幫我討回本案土地。．．（問：借錢時同時設定地上權抵押權？）是他（即被告）表示會負責討回本案系爭土地，只約定設定地上權．．。」等語（見台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六四號偵查卷第四十八至四十九頁訊問筆錄）；於原審另案審理時供稱：「（問：為何當初要設定地上權給孫貫志？）因為我要把土地討回來，經費不夠，所以設定權利給孫貫志，要給孫貫志一個保障。」等語（原審法院八十八年度易字第一一七八號卷第九十至九十一頁訊問筆錄），足證另案被告孫貫志所交付被告之五十萬元為被告向另案被告孫貫志所借貸，於借款同時被告要求另案被告孫貫志幫忙要回系爭土地，二人始通謀虛偽設定地上權無誤。故上開五十萬元既屬另一民事法律關係，與本件地上權設定之對價無涉，土地登記簿謄本上所記載地上權設定之權利金五十萬元係被告與另案被告孫貫志虛設地上權時所為虛偽之記載，亦堪認定。是被告甲○○既明知上開設定地上權乙節為不實之事項，猶使公務員登載於職務上所掌之土地登記簿謄本公文書上，客觀衡之，適足以生損害於地政機關地籍管理之正確性及大有國小使用系爭土地之權益至明。被告與另案被告孫貫志有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
綜上各情，相互以參，被告甲○○上開所辯，無非係事後卸責之詞，不足採信。
其事證明確，犯行洵堪認定。
三、按地上權並不以現於土地上有建築物、工作物或竹木為必要，就將來行使權利之目的預先設定地上權，固無不可，惟無論以現在或將來使用土地為目的設定地上權，概須具備使用土地之意思，苟自始並無使用之意，復為設定地上權合意，即屬通謀意思表示，將此不實之設定事項登載屬公文書之土地登記簿謄本上，難謂非登載不實。是被告明知其自始未有使用土地之意，卻與另案被告孫貫志共同填具不實之地上權設定契約書，使不知情公務員將之登載於職務上所載之公文書即土地登記簿謄本上，核其所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
被告與另案被告孫貫志就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告以單一之犯意，使不知情之公務員，分別於上開二筆土地為不實內容之地上權登記事項登載於職務上所掌管之前開土地登記簿謄本之行為，為接續犯，僅成立單純一罪。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟本院如上所述認定被告上開使公務員登載不實之犯行足生損害於地政機關地籍管理之正確性（公眾）及大有國小使用系爭土地之權益（他人）。原判決主文欄內卻記載足以生損害於「公眾」，然同受損害大有國小之權益應屬刑法第二百十四條之「他人」，原判決主文未記載為足以生損害於「公眾」及「他人」，即有欠妥。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而有不當，雖為無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知系爭土地已捐贈大有國小，為取回系爭土地而設定不實地上權之犯罪動機及犯罪目的，對大有國小權利與政府地政管理正確性所生危害及犯罪後由仍執其陳詞，未見悔意之態度等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。