臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第二三五號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 德 昇 律師右上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第八○四號中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵續字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣上訴人即被告乙○○（下稱被告）前因與華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、林永昌、蕭清根、蘇信美有借貸關係，而將所有坐落嘉義市○○段八二四之七、八三三之八一及同段八二三之十一地號持分一九八四之一○一地號土地，連同土地上建號六六○號之建物即門牌嘉義市○○路○段○○○號（下稱系爭房地）依序分別設定新台幣（下同）四百三十二萬、一百五十萬元、八十萬元、一百五十萬元抵押權登記予華南銀行、林永昌、蕭清根、蘇信美，於民國（下同）八十八年間，系爭房地所共同擔保之債務，尚分別積欠華南銀行二百九十九萬七千二百四十七元、林永昌一百五十萬元、蕭清根八十萬元、蘇信美一百五十萬八千元，且除了華南銀行之債務外，其餘均未包括利息或違約金。而系爭房地並業經華南銀行向原審聲請拍賣抵押物（原審民事庭八十七年度執字第四○四九號），並經嘉義市地政事務所於八十七年八月二十一日上午十時三十三分辦理查封登記完畢，林永昌及蘇信美亦均於八十七年十二月十日向原審聲請參與系爭房地之強制執行分配。此外乙○○與林永昌間並因違約金問題發生爭議，於八十八年三月十一日向原審訴請林永昌酌減違約金。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，僅告知甲○○其所有系爭房地上有四個順位抵押權之債務，而隱匿其上開財務狀況不佳之情況，及系爭房地已遭華南銀行聲請法院查封，並經林永昌及蘇信美聲請參與強制執行之分配，及其與林永昌間酌減違約金訴訟之事實，致甲○○陷於錯誤，於八十八年五月二十四日與乙○○簽訂買賣契約書，約定由乙○○將其所有系爭房地以總價金一千二百六十萬元出賣與甲○○，於簽立買賣契約書同時由甲○○交付二百萬元與乙○○，另於買賣契約書約定甲○○於八十八年五月二十九日再給付三百萬元，乙○○應將該款項清償系爭房地之抵押借款，復約定八十八年六月十五日，甲○○再付五百萬元，乙○○應將系爭房地第一及第二順位抵押債務清償完畢，並塗銷抵押權設定登記。嗣甲○○依約如期交付一千萬元買賣價金後，乙○○僅清償與華南銀行之債務並塗銷第一順位之抵押權登記，至於第二、三、四順位抵押權則未清償完畢，致無法辦理塗銷相關抵押權設定登記及辦理所有權移轉登記，至此甲○○始知受騙。案經甲○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○固坦承其有出售系爭房地與告訴人甲○○，暨告知系爭房地已有設定抵押權之事實，惟堅口否認有詐欺之犯行，於原審辯稱：告訴人甲○○所付價金有用以清償華南銀行之債務，至於第二順位林永昌之債務，因林永昌要求違約金太高而未解決，致無法塗銷第二順位抵押權而將系爭房地移轉登記予告訴人。又其就此違約金問題，於八十八年三月十一日向原審提起酌減違約金訴訟（原審民事庭八十八年度訴字第四一七號，因被告乙○○遲繳裁判費，八十八年五月十一日始收案），且於收到買受系爭房地之價金後，除於八十八年五月三十一日在原審就第二順位抵押權提存一百五十萬元外，復於八十八年九月九日交付代書周弘毅一百八十萬元以辦理塗銷第二順位抵押權事宜（詳八十八年度偵字第六八五八號卷第五十九頁），此外，為順利將系爭房地所有權移轉予告訴人，亦已繳納土地增值稅。至於在與告訴人訂立買賣契約時，未告知告訴人其與林永昌間酌減違約金訴訟，係因認為債務可以立即償還，馬上就可以解決，故未告知，並非故意隱詐欺告訴人等語。並於本院辯稱：伊未隱瞞財務不佳，遭法院查封之事實，且確有儘速清償各順位抵押權人，以塗銷抵押權，停止拍賣，但因第二順位抵押權人所要求之違約金過高，導致無法清償，又告訴人對於其知悉有違約金爭訟之時間點，前後供詞不一，伊確無詐欺之意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礙；最高法院二十年度上字第九五八號著有判例可資參照。又詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害；再詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。亦有最高法院十九年上字第一六九九號、四十六年台上字第二六０號判例可資參照。
四、經查：
（一）公訴人認被告涉嫌詐欺無非係以告訴人甲○○之指訴，並經證人即抵押權人林永昌、蕭清根、蘇信美等供述設定有抵押權為主要論據。惟查被告與告訴人雖於八十八年五月二十四日簽訂系爭房地之買賣契約書，並約定：「二、價款全部一千二百六十萬元。．．２、約定本月（八十八年五月）二十九日出賣人交出印鑑證明、戶籍資料及移轉登記證件蓋妥印鑑章時，承買人應再付三百萬元，出賣人應將該款清償抵押借款。３、約定本年六月十五日應再付五百萬元，但出賣人應將抵押之第二順位及第一順位債務清償完畢。」有該契約書影本附卷可稽（詳八十八年度偵字第六八五八號卷第六頁）。惟告訴人於簽訂買賣契約之前依土地登記謄本及建物登記謄本之記載，早已知悉被告所有系爭房地業經依序分別設定四百三十二萬元、一百五十萬元、八十萬元、一百五十萬元之抵押權，其抵押權人分別為華南銀行、林永昌、蕭清根、蘇信美之事實，已據告訴人於本院審理時陳述在卷。並有土地及建物登記謄本在卷可查。再告訴人固已先後於八十八年五月二十四日、五月二十九日、六月十五日，支付被告買賣價金二百萬元、三百萬元及五百萬元之事實，亦為被告所直承無訛，並有被告所提載明告訴人已給付至五百萬元之上開買賣契約書餘白內之附記可憑，足見被告確就系爭房地與告訴人成立買賣之前，告訴人就系爭土地所設定之負擔，均已甚為瞭解，告訴人並非因被告施用詐術，而與被告訂立買賣契約應無疑義。否則又何以陸續支付價款？
（二）又被告前於八十年二月三十三日，係向游正忠借款，並以游正忠之妻郭素菊之名義為抵押權利人，就違約金部分約定：自逾清償期日起，每百元每日給付一角計算，有土地建築改良物抵押權設定契約書可稽（詳原審民事庭八十八訴字第四一七號第十八頁），嗣後游正忠將債權讓與林永昌。而被告與林永昌於八十八年三月十一日，即向原審就與林永昌間之債務關係提起酌減違約金訴訟之事實，有原審上開八十八年度訴字第四一七號卷可稽。又系爭房地經第一順位抵押權人華南銀行於八十七年七月二十二日向原審聲請拍賣抵押物，於同年八月二十一日十時三十三分經嘉義市地政事務所為查封登記，林永昌、蘇信美均於八十七年十二月十日向原審就系爭房地之強制執行參與分配之事實，有原審八十七年度執字第四○四九號、八十七年執字第七六二三號卷、八十八年度執字第五六六號卷可稽。本件告訴人固指訴：被告就系爭房地四個順位抵押權之債務總額為五百四十五萬五千二百四十七元（華南銀行二百九十九萬七千二百四十七元、林永昌一百五十萬元、蕭清根八十萬元、蘇信美一百五十萬八千元），即使加入林永昌之違約金，亦足以清償四個順位之債務云云。而其中林永昌之違約金，依約高達每日每百元一角，即每一萬元每日十元，每一萬元每年利息高達三千六百五十元，（如計算八年違約金，即共達四百三十八萬元），自難為被告所能容忍，原審並確認超過每百元每日０．０五五元部分違約金之債權不存在，有原審八十八年度訴字第四一七號酌減違約金之訴民事事件卷宗暨判決可據，本院並駁回上訴，亦有本院八十八年度上字第五一八號民事卷宗暨判決可按。此外，尚有蕭清根之抵押權亦明載每日每百元一角，有上開土地登記謄本可按，告訴人於購買系爭房地之際，當可自系爭房地之登記謄本查明，則被告應無隱瞞之情。
（三）至公訴人亦以被告與告訴人訂定買賣契約當時，故意隱瞞其財務不佳狀況，系爭房地遭查封並有第二、三順位抵押權人參與分配之事實，並與林永昌間之訴訟因違約金問題發生爭議正訴訟中之事實致令告訴人陷於錯誤，於八十八年五月二十四日與被告簽訂上開買賣契約云云，惟查依約告訴人固應於八十八年六月十五日再付伍佰萬元與被告，而為出賣人之被告亦應將抵押之第二順位及第一順位債務清償完畢，惟並未限定日期塗銷，且就第三順位及第四順位之債務清償及塗銷抵押權登記，亦並未限定日期，均有上開買賣契約書可按。再於何時移轉所有權之登記？亦無載明於上開買賣契約書，亦有該契約書第二條第四條、第五條之約定可稽。告訴人復自承僅交付一千萬元價金，而其尾款，尚未依約履行完畢，被告固有清償債務及塗銷抵押權之義務，惟尚非已屆期塗銷，而拒不履行，可以明瞭。查告訴人係因看到被告屋前貼有售屋之紅紙，始與被告接洽買賣，且於訂立買賣契約之前均已明瞭抵押權設定情形，此有告訴人到庭之陳述可稽。衡情被告係因財務狀況不佳始有售屋之必要，此為社會之常理。告訴人於訂約前既已明知系爭房地設定有四順位之抵押權，而猶向其買受，其應有被告財務不佳狀況之認識，難認被告對其有所隱瞞，致其陷於錯誤。矧強制執行程序，亦僅係代替為債務人之被告強制出售，如拍賣結果，非由告訴人拍定，則被告有給付不能或解約返還價金之問題；如係由告訴人拍定，則由告訴人原始取得，系爭房地之抵押權均應塗銷，反未不利於告訴人，被告反復有未履行契約之損害賠償或解約之問題，均屬於民事糾葛，可以想見，並非被告使用詐術之結果。雖被告與告訴人訂立買賣契約時，僅告知系爭房地有四個順位之抵押權，而未告知其與林永昌間尚有違約金訴訟，及系爭房地已遭查封並有第二、三順位抵押權人參與分配之事實，而告訴人亦支付之買賣價金，用以讓被告塗銷抵押權之事實，亦為被告所不爭，告訴人亦稱其並不知道有因違約金在訴訟中云云，然被告亦有清償其中之第一順位抵押權（詳後述），而第二順位之抵押權違約金過高，已如上述，此應係被告解決債務途中遇有困難，並非可謂被告有意對告訴人施用詐術之情形，亦即僅係債務不履行之問題。
（四）且被告於八十八年六月十五日清償所欠華南銀行之債務，華南銀行亦已於同年月十六日同意塗銷抵押權登記，有抵押權塗銷同意書可稽（詳八十八年度偵字第六八五八號偵查卷第三十八頁），又被告已於八十八年五月三十一日提存一百五十萬元聲請停止原審八十八年度執字第五六六號執行事件之事實（有提存書在卷可查，詳八十八年度偵字第六八五八號偵查卷第四十一頁），而經原審裁定停止執行（詳原審民庭八十八年度執字第五六六號），並有將一百八十萬元交付代書周弘毅理塗銷第二順位抵押權登記並辦理所有權移轉登記，其非故意不移轉所有權予告訴人等情，亦有證人周弘毅於偵查中證述無法解決第二順位違約金，暨塗銷抵押權之問題等語可據。「（該土地及建物抵押權設定為何？及如何塗銷？）抵押權塗銷部分，乙○○說要自己承辦，有四筆設定抵押，辦好後再將證件交我辦所有權移轉登記」，「第二順位貸款未清償，無法辦過戶，只塗銷第一順位貸款而已。因該建物要被拍賣，被告才提存一百五十萬元」，「（八十八年九月九日乙○○交付一百八十萬元委託你塗銷林永昌抵押權部分？）有交付我一百八十萬元，但不夠抵償第二順位抵押權，另要包含違約金」等語（詳八十八年度偵字第六八五八未號卷第七十三頁），足見被告確曾提存一百五十萬元及將一百八十萬元交付周弘毅欲解決其與林永昌間之債務，但無解於第二順位抵押權之辦理塗銷登記。被告縱於訂約當時故意未告知告訴人違約金爭訟之事實，惟告訴人於訂約之前既曾閱覽登記簿謄本有關抵押債權之違約金約定，應已了然甚明。告訴人對於抵押權所擔保之本金債權既無異議，又何在乎違約金之爭訟？故被告未告知違約金訴訟亦非可認係有意詐欺。況又係被告認為違約金過高，而起訴請求酌減，於被告整體之財務狀況有利無損，被告自無故加隱瞞之必要。
（五）又被告就第三、四順位抵押權之債權亦未清償之事實，雖有證人即被告第三順位抵押權人蕭清根於偵查中證稱：「（被告）設定八十萬元的抵押權。是八十年時候，他向我借八十萬元，至今本金、利息都未還」，「八十七年十二月七日我有收到法院八十七年十二月二日嘉院八十七年度執字第四○四九號通知我們是不是要行使抵押權，後來乙○○向我說他會還我錢，所以不要參與分配，但後來他土地賣掉，也沒有還我錢」等語（詳八十九年度偵續字第二九號卷第三十頁背面），及證人即被告第四順位抵押權人蘇信美證稱：「實際上借給被告是八十四年間借給被告一百五十萬八千元，至今都沒有還本金、利息。被告房子已經賣掉，他也沒有拿錢來還我」，「八十七年十二月七日有收到法院通知我們要不要行使抵押權，我在八十八年十二月十日有聲明參與分配」等語（詳八十九年度偵續字第二九號卷第三十一頁），固足認被告尚未清償，惟上開買賣契約書並無清償債務、塗銷第三順位、第四順位之履行期限，已如上述。告訴復未完全付清價金尾款，在民事上已難謂被告有何違約之情形。又被告雖將告訴人所支付之買賣價金用以清償其所欠案外人詹國欽、許健雄、江金山之債務之事實，為被告供承無訛（詳八十九年度偵續字第二九號卷第三十一頁背面以下），惟證人周弘毅己於偵查中證稱：被告有拿一百八十萬元，以供塗銷第二順位抵押權，嗣因與林永昌違約金之訴訟，致未清償等語（見上開偵查續卷第三十三頁），則被告並非無履行之誠意，只因違約金之訴訟而有延宕，可以明瞭，其非施用詐術甚明。
五、綜上所述，揆諸首開實務判例意旨說明，被告所為即與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之構成要件不符，自難以該罪相繩，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之前開犯行，本件應係民事債務糾紛，應循民事途徑解決。
原審不察，遽為有罪之諭知，自有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，並為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 易 慧 玲中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日