臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第二五三號 Ａ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 永 發 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五ОО號中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係原鄉營造有限公司（下稱原鄉公司）名義上負責人；甲○○、蔡秀娟則為原鄉公司之股東；林賢為原鄉公司實際經營人之一。緣於民國（下同）八十七年五月二十七日原鄉公司與萇林景觀設計工程公司（下稱萇林公司）訂立工程合約，由萇林公司承攬原鄉公司所承包之雲林縣二崙鄉農地重劃區水路更新改善工程之綠地植栽工程，工程費用總計新台幣（下同）八十九萬八千元，萇林公司於完工後向原鄉公司請求給付報酬被拒，經向台灣雲林地方法院提起請求給付承攬報酬之訴訟，經該院以八十七年度訴字第六二六號判決原鄉公司應給付萇林公司四十四萬九千元及自八十七年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於八十八年六月二十一日確定。詎乙○○、甲○○、林賢及蔡秀娟四人明知原鄉公司與甲○○間並無借貸債務存在，為避免原鄉公司之財產為萇林公司查封拍賣，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，合意將原鄉公司所有坐落於嘉義市○村段一四九之一號，面積一七七五平方公尺，應有部分一七七五○分之一六八之土地、其上建號０一二一二號全部、０一二二三號應有部分萬分之四九之建物及共同使用部分（建號０一二四號）設定虛偽之抵押權予甲○○，嗣由林賢指示蔡秀娟辦理，蔡秀娟乃委託不知情之代書吳文肇，於八十八年七月二十九日向嘉義市地政事務所送件申請登記，將原鄉公司所有之上開土地及建物虛偽設定本金最高限額抵押權三百萬元予甲○○，使該地政機關辦理地籍登記而不知情之公務員，將此不實之事項，據以登記於其職務上掌管之登記簿內，足生損害於地政機關對地政管理之正確性及萇林公司其債權之滿足，且達其處分財產而逃避萇林公司對該財產聲請強制執行之目的。
二、案經由萇林公司訴請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承為原鄉公司之負責人，且積欠萇林公司報酬未給付及將原鄉公司所有坐落於嘉義市○村段一四九之一號，面積一七七五平方公尺，應有部分一七七五○分之一六八之土地及其上建物，設定本金最高限額抵押權三百萬元予甲○○。惟矢口否認有何前開犯行，並均辯稱：原鄉公司確有積欠甲○○三百五十萬元，才設定抵押權予被告甲○○，該債權並非不實云云。然查：
（一）右揭被告乙○○等人虛偽設定抵押權以求脫產之事實，業據告訴人萇林公司負責人高惠美於偵查中指訴綦詳，並有臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第六二六號民事判決影本、上開土地、建物登記簿謄本影本各一件、嘉義市地政事務所八十九年十一月二十日八九嘉市地一字第一００八九號函所附抵押權設定契約書及抵押權登記申辦文件影本各一件，核與證人吳文肇所述受蔡秀娟委託設定抵押權之情形相符，足見被告乙○○確係於法院判決原鄉公司應給付告訴人萇林公司工程款之後才辦理上開抵押權之設定。
（二）被告乙○○於偵查中已供稱：（問：為何要設定抵押權給甲○○）是股東大家開會決定的，【決定找一個人設定】，就找甲○○（參見偵查卷第二十二頁），絲毫未提及原鄉公司有積欠甲○○金錢之事，甚至檢察官質之設定目的時，被告乙○○猶稱：「不太清楚，是股東決定的」（參見偵查卷第二十二頁反面）。衡情原鄉公司與被告甲○○間若確有高達二百八十萬元之借貸關係而設定抵押權，被告乙○○為原鄉公司之負責人豈有不知設定最高限額抵押權目的，所辯顯與常情有違，參以被告乙○○、甲○○、林賢、蔡秀娟等人辦理原鄉公司所有右開土地、建物設定抵押權予被告甲○○之時間，係在萇林公司取得確定判決之執行名義之後，才送件申請辦理，【時間距離甚近】，其等因避債而虛偽登記之情，已昭然若揭。
（三）而已判決確定之甲○○於偵查中當檢察官質問：「原鄉公司是否於八十八年七月三十日提供一筆土地為你設定最高限額三百萬元之地押權？」，其答覆：「有」，又問「為何設定抵押權？」其答覆：「因原鄉公司欠我三百五十萬元」，再問「原鄉公司為何欠你三百五十萬元？」，其答覆「乙○○【以前向我借】的」，又問「乙○○何時、何地向你借三百五十萬元？」，其答覆：「約三、四年前【我出資三百五十萬元，加入股東】」，再問「這是出資，怎會是借錢？」其答覆：「乙○○本來是向我借錢，後來她說要開營造公司，所以將這些錢轉為【出資加入股東】」云云。而乙○○於偵查中亦供稱：「我欠他錢無法還，就請他加入股東」等語無誤，且有上開原鄉營造有限公司登記及變更登記資料可參。則既然乙○○先前向甲○○所借之款項，已轉為原鄉公司設立時股東之出資，則原鄉公司設立後，被告乙○○先前向被告甲○○所借款項，當已變為被告甲○○持有原鄉公司之股份，不得再謂為借款之債權債務，而被告甲○○已非公司之債權人，原鄉公司亦不能為股東之出資，以公司之資產為其設定抵押權，其理至明。
（四）被告二人於原審審理中雖改稱：「原鄉公司現仍欠甲○○二百八十萬元」。於本院審理時又聲稱僅係一部份轉投資，其餘仍係借款，並以甲○○登記之股東出資額為一百六十萬元，以資為乙○○所積欠之三百五十萬元並非全轉為公司投資之證據。惟不論甲○○所投資於原鄉公司之資金究係多少，然甲○○係以乙○○之借款為公司之投資，其本身並非實際出資，則為不爭之事實。而乙○○與原鄉公司為二不同之主體（因而乙○○無法科以損害債權之刑責），姑不論乙○○是否仍欠甲○○金錢，然原鄉公司既未積欠甲○○金錢，則自不能將乙○○對甲○○積欠之金錢轉為原鄉公司之負債。又甲○○雖提出原鄉公司開具予其共計二百八十萬元之本票、支票九張，以證明原鄉公司與其之間有借款債權債務存在，惟此不但與渠等偵查中所述齟齬，且若此屬實，則為何當原鄉公司以公司所有之上開不動產為被告甲○○設定本金最高限額抵押權時，不見有任何資料顯示原鄉公司與被告甲○○間有此二百八十萬元之債權債務存在？且核之被告乙○○所提出原鄉公司日記帳、工作手冊及付款簽回單等物所載之時間、金額，不僅與該九張本票、支票不符，且該等帳冊、數據等物件所示之利息給付情形，亦與被告二人所述借款日息五分，每萬元每月一百五十元利息不合。參以被告乙○○亦供承：「有內帳及外帳，平常做的流水帳沒有保留，做完就作廢」云云，然此實令人不可思議的是公司所欠債權人之真實帳冊、數據，不加以保留，而卻保留一些無關之資料，則將如何計息？如何與債權人計算清償？又如何向公司所有股東交代說明？故原鄉公司與被告甲○○是否有此借款債權債務存在，更是實令人難以置信！次就被告甲○○所供：「係由第一商業銀行虎尾分行提款借予乙○○」等語而言，經核甲○○所提出其所有第一商業銀行存摺，不僅時間、金額與其所提出之上揭九張本票、支票之時間、金額不符外，且該存摺亦未註明提款流向，則其所提之款項是否借予原鄉公司亦不可知。此外，本院又核對原鄉公司日記帳，其公司八十五年至八十七年十二月底止，股東入款與償還股東墊款差額，是六十一萬四千三百四十五元，此又與被告甲○○提出原鄉公司開與其上開本票、支票，在八十七年十二月底以前，合計總額二百五十五萬元亦有所不合，凡此等情，在在足證，所謂原鄉公司積欠甲○○二百八十萬元等情，應係事後串飾之詞。
（五）按最高限額抵押權之設定，固為擔保現在已發生或將來發生之債權，縱設定時並無債權存在，亦不影響抵押權設定之效力，然此須係基於雙方當事人真實無偽之意思表示所為之法律行為，方能發生物權法上之效力。復按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以有發生損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，如明知並未負有債務，因負債過多，恐其所有之土地受到債權人追償，乃與知情之他人共謀，向地政機關就其土地所為之設定最高限額抵押，自係明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，而債務人之財產為債權人之總擔保，故被告二人為規避債權人債權行使，向地政機關申請最高限額抵押設定之行為，當足以生損害於政府對土地登記之管理及債權人債權之行使無誤，故被告乙○○辯稱設定最高限額抵押權無損於登記機關及債權人云云，亦尚難據以為被告有利之認定，併此說明。
（六）綜上所述，足見原鄉公司積欠萇林公司工程承攬報酬四十九萬八千元及利息尚未給付，且原鄉公司亦將公司所有上開不動產設定本金最高限額三百萬元予被告甲○○之事證明確，而被告乙○○所辯部分，不僅與原鄉公司日記帳不合，且被告乙○○與已判決確定之甲○○二人對於原鄉公司與甲○○間之來往款項數額前後所述不一，並忽為出資、忽尚有餘額，且被告所提之物件亦無法證實有此債權債務存在，則被告在債權人萇林公司，取得民事勝訴判決確定後，突為本金最高限額抵押權設定，顯係為逃避萇林公司之債權行使，而虛偽締結最高限額抵押權契約，使地政機關之公務員為不實之登載，至為明顯。是被告乙○○所辯顯均為事後卸責之詞，不足採信。本件被告共同使公務人員載不實罪之事證已明，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告乙○○與已判決確定之甲○○、未起訴之蔡秀娟、林賢（原判決漏列）間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○等人利用不知情之代書吳文肇使公務員為不實事項之登載，為間接正犯。原審以被告罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告乙○○所為另犯刑法第三百五十六條之毀損債權罪嫌云云。惟按刑法第三百五十六條之毀損債權罪，其犯罪主體應以債務人為限，而債務人為法人時，又別無處罰其代表人之規定，是公司負責人，雖於該公司財產將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而出售該公司之財產，亦不得以本罪相繩（參照最高法院六十一年台非字第二一三號判決），因而查刑法第三百五十六條之毀損債權罪，係以「債務人」於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而處分隱匿財產為成立要件，是其犯罪主體以將受強制執行之「債務人」為限，為身分犯（六十八、七十一年法律座談會決議參照）。本件被害人萇林公司所持之執行名義係以【原鄉公司】為債務人，此有臺灣雲林地方法院八十七年訴字第六二六號民事判決書附卷為憑，至被告乙○○雖係原鄉公司之負責人，對外雖可代表原鄉公司為法律行為，但究與原鄉公司為不同之權利主體，而非該將受強制執行之債務人，難為該罪之犯罪主體。本件被告乙○○既非萇林公司之債務人，即與毀損債權罪之構成要件有間，此外復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，此部分本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認此部份與前揭使公務員登載不實罪部分，為方法與結果牽連犯之關係，屬有裁判上一罪之關係，故不就此部分另為無罪之諭知。
四、案外人蔡秀娟、林賢與被告二人共同參與謀議及實施使公務員登載不實，涉嫌偽造文書部分，應由檢察官另行偵查處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 徐 財 福法官 蔡 崇 義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 育 儒中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。