臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第四一八號 Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○被 告 戊 ○ ○右 一 人選任辯護人 林 彥 百右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度易字第一○六四號分別於中華民國八十九年十一月十七日、同年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五四三七號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係設於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○街○○○巷六七之二號雲門科技股份有限公司（下稱雲門公司）之負責人，明知自己無清償能力，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，詐購電腦硬碟等商品，其詳情為：（一）於八十八年四月二十九日，委由不知情之戊○○出面至丁○○所經營位於嘉義市○○○路五七三之三號四樓之二嘉煒企業有限公司（下稱嘉煒公司），而由嘉煒公司經理甲○○出面接待，戊○○向甲○○稱：其與丙○○在大陸有合夥做生意，急需購買三百台電腦硬碟云云，致甲○○陷於錯誤，於當日交付嘉煒公司所銷售之價值新臺幣（下同）一百六十三萬八千元之三百台電腦硬碟予戊○○，戊○○並以其駕駛之丙○○所有車號0000000號自小客車將貨載走，戊○○並於當日交付雲門公司丙○○所簽發之如附表編號一、二所示於八十八年六月二十二日屆期之二紙支票予甲○○轉交嘉煒公司收執，戊○○於支票屆期前，將貨款寄與丙○○，丙○○屆期竟不付貨款。（二）丙○○復於八十八年五月十日，承上開不法所有之意圖，至嘉煒公司，亦由嘉煒公司經理甲○○接待，丙○○向甲○○佯稱：欲購買五百支電腦記憶體云云，致甲○○陷於錯誤，於當日交付嘉煒公司所銷售之價值八十一萬元之五百支電腦記憶體予丙○○，丙○○則於八十八年五月十八日交付雲門公司丙○○所簽發之如附表編號三所示，於八十八年六月十日屆期之一紙支票予甲○○交嘉煒公司收執以資取信。惟屆期上開三紙支票均遭退票，且丙○○避不見面，至此嘉煒公司始知受騙。（三）丙○○明知自己無清償能力，於八十八年三月八日向佑聲電子股份有限公司（下稱佑聲公司），訂購一萬五千具電腦鍵盤、五千多具媒體音箱，貨款分別為一百八十三萬元、五十二萬元，並分別於三月三十一收受貨品，嗣又於八十八年四月二日訂購一萬五千具電腦鍵盤，貨款為一百八十三萬元，於同年月二十四日收受貨品，丙○○亦先後開立如附表四、五、六支票交付予佑聲公司，嗣因支票到期後，均遭退票，且丙○○避不見面，佑聲公司始知受騙。
二、案經嘉煒公司告訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及佑聲公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案。
理 由
一、關於被告丙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○固於原審、偵審中坦承係第一次與告訴人作生意，右揭時地開立附表編號一、二、三、支票等情不諱，然矢口否認涉有右揭詐欺犯行，就犯罪事實（一）部分辯稱：戊○○買硬碟的事，伊只是借他票，其中之事全部不知情，伊在三月份借他票，那時他的信用還很好，戊○○匯給伊的錢未強調要付硬碟的錢，所以伊先挪用到其他方面等語。就犯罪事實
（二）部分辯稱：係因貨款被倒才沒有辦法付（原審卷第廿五頁反面第四行），就犯罪事實（三）部分辯稱：買貨時尚未週轉不靈云云；於本院則辯稱：伊有還錢二百萬元，那時伊在大陸，沒有與戊○○一起去，彼此有互相買賣，有持續一、二年與告訴人作生意，伊有陸陸續續還錢云云。
二、惟查：⑴就犯罪事實（一）部分被告丙○○委由不知情之戊○○於八十八年四月廿九日，
出面至丁○○所經營位於嘉義市○○○路五七三之三號四樓之二嘉煒公司，而由嘉煒公司經理甲○○出面接待，戊○○向甲○○稱：其與丙○○在大陸有合夥做生意，急需購買三百台電腦硬碟云云，並交付如附表一、二所示，於八十八年六月二十二日屆期之二紙支票與甲○○，致甲○○陷於錯誤等情，已據甲○○及丁○○供述在卷。被告丙○○對告訴人甲○○、丁○○所陳上開被詐欺事實情節，亦表示並無意見（偵查卷第二十七頁背面），且據告訴人甲○○、丁○○於偵審中指訴歷歷伊與被告第一次作生意，待貨款到期，即找不到人等情，並有被告戊○○於偵查中陳明：其得款一百六十多萬元，錢有交給丙○○，丙○○拿去買材料．．，伊二人在大陸有合夥（指合作，非真正合夥）經營，因部分貨款無法收到，才會退票等語可按（見偵查卷第三十三頁背面），惟該硬碟實係戊○○於台灣賣出（並非在大陸出售，有證人梁法正於原審之供詞可據，見原審卷第四十九頁），並即於八十八年四月三十日、同年五月十日取得戊○○所寄交貨款全額（有匯款回條，見原審卷第三十九頁、第四十頁，未入於上開雲門公司所簽發交付告訴人支票之大眾商業銀行），顯見該筆貨款早為被告丙○○所知悉而無法委為不知，並有戊○○交付如附表一、二支票（見偵查卷第五頁、第六頁、第三十四頁）可據，又被告丙○○所經營之雲門公司於八十八年四月間，購買上開貨品時，僅有結存之現款一四二七元，且自八十八年三月一日起、迄支票票載發票日即八十八年六月十日為止，並無任何資金存入，此有大眾商業銀行中壢分行八十九年七月廿七日（八九）眾壢字第八五號函一份附卷可查（見原審卷第一一○頁），顯見被告事先即已預見支票無法兌現，足見其公司營運不佳，經濟上無清償債務能力，此並有大眾商業銀行中壢分行八十八年八月廿日（88）眾壢發字第一六七號函覆台灣嘉義地方法院檢察署之交易查詢清單附卷可稽（見偵查卷第四十二頁），竟於右揭時、地，大量購買右揭貨品，達一百六十三萬八千元之多，顯有不法所有之意圖。被告丙○○所辯不知情云云，顯係事後卸責飾詞，委無足採。被告戊○○雖陳稱被告丙○○與伊在大陸有合夥，因部分貨款無法收到，才會退票云云，亦係事後迴護被告丙○○之詞，並無可取。
⑵犯罪事實（二）部分，被告丙○○如何於右揭時、地，以簽發附表編號三之支票
，向告訴人嘉煒公司詐購電腦記憶體、支票到期後遭退票等情，除據甲○○指訴在卷外，並有附表編號三支票及退票理由單（發票日在八十八年六月十日比犯罪事實（一）部分之發票日提前屆期）、出貨單各一份在卷可查（見偵查卷第七頁、第九頁）。
⑶犯罪事實（三）部分，被告丙○○如何於右揭時、地，以簽發附表編號四、五、
六之支票，向佑聲公司購買電腦鍵盤、媒體音箱等貨品，支票到期後悉遭退票，已據告訴人乙○○指陳無訛，且有附表編號四、五、六之支票及退票理由單（見臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三三二號卷第九頁）、出貨單三份及訂購單一份可據。被告丙○○於八十八年五月十日持以支付嘉煒公司之附表三之支票一紙，發票人即係其自己於大眾商業銀行中壢分行之帳戶，雖於八十八年七月十日始被公告列為拒絕往來戶，此有上開大眾商業銀行中壢分行八十八年八月廿日（88）眾壢發字第一六七號號函覆台灣嘉義地方法院檢察署附卷可查。
惟被告丙○○交付附表三之支票前之八十八年三月一日起、迄支票票載發票日即八十八年六月十日時為止，並無任何資金存入，此亦有大眾商業銀行中壢分行八十九年七月廿七日（八九）眾壢字第八五號函一份附卷可查（審判卷第一一○頁），顯見被告早已預見該帳戶於票載發票日（即八十八年六月廿六日）前，該帳戶將陷於無法支付之狀況。
⑷被告丙○○屢以貨款被倒才無法付款等情，亦無法提出任何證據資料以資佐證，
況被告丙○○分別於八十九年四月卅日、五月十日取得被告戊○○用以清償雲門公司之九十萬元及一百萬元等款項，此有亞太商業銀行匯款回條二張附卷可稽（見原審卷第卅九、第四十頁），被告丙○○並非無資金收入，竟不為清償，其自始即蓄意有不為清償而詐購上開商品甚明。至被告所稱事後有還部分之金錢，亦僅係其詐欺得手後，刑事訴訟進行中安撫告訴人之舉。綜上所述，被告丙○○所辯無非事後畏罪卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，關於右開事實（一）委由不知情之戊○○詐購部分，為間接正犯，又被告丙○○前後多次詐欺取財犯行，時間密接，方法相同，觸犯罪構成要件同一之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。公訴人雖僅就被告於右揭犯罪事實（一）、（二）部分起訴，然公訴人就犯罪事實中一部起訴者，其效力及於全部，其餘未經起訴之本件被告右揭犯罪事實（三）部分之犯行，因與前揭起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院依審判不可分之關係，自得併予審理，併予說明。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○既利用不知情之戊○○與告訴人交易詐取他人財物，此部分自應成立間接正犯，原審不查，遽認此部分被告丙○○不成立犯罪，已有未合。且被告丙○○先後施詐三次僅清償其中部分之金額，告訴人即被害人佑聲公司高達四百多萬之金額未獲賠償，原判決遽予緩刑亦有不當。被告丙○○於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。爰併審酌被告丙○○犯罪之動機（貪圖不義之財）、目的、手段、所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定。惟第一審諭知緩刑之案件，第二審法院撤銷其緩刑之宣告並不受該條之限制（參見陳樸生著刑事訴訟法實務，八十七年九月重訂十二版第五○六、五○七頁），本件原判決宣告緩刑不當，已如前述，本院自得一併撤銷其宣告。再被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決，均併予敍明。
四、關於戊○○部分：
（一）公訴意旨略以：戊○○係丙○○於中國大陸投資電腦螢幕生產之合夥人，竟與丙○○共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，（一）於民國八十八年四月二十九日由戊○○出面至丁○○所經營之嘉煒公司，而由嘉煒公司經理甲○○出面接待，戊○○向甲○○佯稱：其與丙○○在大陸有合夥做生意，急需購買三百台電腦硬碟云云，致甲○○陷於錯誤，於當日交付嘉煒公司所銷售一百六十三萬八千元之三百台電腦硬碟予戊○○，戊○○並以其駕駛之丙○○所有車號0000000號自小客車將貨載走，戊○○並於當日交付雲門公司丙○○所簽發之如附表編號一、二所示之二紙支票予甲○○交嘉煒公司收執以資搪塞。（二）復於八十八年五月十日由丙○○出面至嘉煒公司，亦由嘉煒公司經理甲○○接待，「戊○○」向甲○○佯稱：欲購買五百支電腦記憶體云云，致甲○○再陷於錯誤，於當日交付嘉煒公司所銷售之價值八十一萬元之五百支電腦記憶體予丙○○，丙○○則於八十八年五月十八日交付雲門公司丙○○所簽發之如附表編號三所示之一紙支票予甲○○交嘉煒公司收執以資取信。惟屆期上開三紙支票均遭退票，且戊○○避不見面，至此嘉煒公司始知受騙，因認被告戊○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。無非係以告訴人嘉煒公司之指訴為主要論據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院四十年度臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例參照）。次按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之。若所使用之手段在客觀上不足以使人陷於錯誤，依最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例意旨，即不得以詐欺罪相繩。至於民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據，縱使其就所負債務惡意違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛，要難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以單純債務不履行之狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖，而轉令其提出有利於己之反證，合先敘明。
（三）訊據被告戊○○固坦承有於上開事實（一）之時、地至嘉煒公司由甲○○接待、購買三百台電腦硬碟，並稱係供外銷至大陸，而交付由自己背書之附表編號
一、二所示二紙支票等情不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，就犯罪事實（一）部分辯稱：⑴八十八年四月廿九日交付之雲門公司丙○○支票二張，當時信用正常（見原審卷第六一頁末五行），⑵且購得之硬碟係賣給梁法正，先後共取得貨款一百六十五萬八千元，已依次於同年四月卅日將九十萬元、同年五月十日將一百萬元匯入雲門公司帳戶，以清償雲門公司付予附表所示二紙支票票款，⑶當時向嘉煒公司買硬碟告稱是要外銷至大陸，嗣後卻賣給國內之梁法正，是有關銷售手法之商業機密，並非刻意有所隱瞞，而蓄意詐欺（見原審卷第一二八頁）；就犯罪事實（二）部分辯稱：八十八年五月十日係丙○○自行出面至嘉煒公司洽購電腦記憶體五百支，伊並未前往（見原審卷第五十九頁第三行起）等語置辯。經查：
１、被告戊○○於八十八年四月廿九日持以支付嘉煒公司之附表一、二支票二紙（偵查卷第五、六頁），該發票人丙○○之帳戶，於八十八年七月十日始被拒絕往來，而被告戊○○交付附表一、二支票係八十八年四月廿九日，即於交付時該支票帳戶信用狀況正常，此有附表一、二支票及退票理由單影本、大眾商業銀行中壢分行八十八年八月廿日（88）眾壢發字第一六七號函一份附卷可查（偵查卷五、六頁、第卅九頁至四三頁），則被告戊○○於交付附表一、二支票之時，並無法預見該帳戶於票載發票日（即八十八年六月廿六日）前，該帳戶將陷於無法支付之狀況。
２、被告戊○○就買得之電腦硬碟，於八十八年四月廿九日即轉賣予平時即有生意往來之梁法正，並分別取得貨款九十萬元、一百萬元後，即清償雲門公司等情，業據被告戊○○於偵查中陳稱：硬碟（按：共三百個）賣出後，我有賺二萬多元，收回貨款一百六十五萬八千元（按買入價約為一百六十三萬八千元）（見偵查卷第四五頁反面第五行起），證人梁法正於原審八十八年十二月九日審理中證稱：（問；有無向被告戊○○買電腦硬碟？）是的，大概半年前，陸續買了五百個，不知道他硬碟是何處來的，最後一次一百多萬元，我都付清了等語（見原審卷第四九頁正面第七行起），並有被告戊○○用以清償雲門公司之亞太商業銀行匯款回條二張附卷可稽（見原審卷第卅九、第四十頁），被告戊○○所稱確係基於長期繼續之交易關係，轉賣予證人梁法正，所得款項亦用以清償票款等情，並非無據。又其於獲悉退票後，即南下嘉義簽發本票交付告訴人，亦有證人甲○○於本院之證述可據（見本院九十年五月十一日訊問筆錄）。
３、被告戊○○雖曾告訴嘉煒公司買硬碟是要外銷至大陸，嗣卻賣給國內之梁法正，然衡以客戶來源、資料向為一般經營者之營業機密，避免遭其他公司爭奪客戶，故被告戊○○辯稱係因商業機密，不會透露給賣方知情等語（見原審卷第一二八頁），並非無據，況被告戊○○買得之電腦硬碟究竟係賣予何人，於告訴人公司是否賣予貨品並無影響，自難遽以被告戊○○販售流向與告知情形不同，而認被告戊○○係實施使人因此陷於錯誤之詐術手段。再參以被告戊○○於支票退票後，謀求清償，已清償二十萬元予告訴人，此有收據一紙附卷可查（見原審卷第四一頁），亦足見被告戊○○並非拒不出面解決，而有自始不予清償之犯意。
４、就犯罪事實二部分，八十八年五月十日係丙○○自行出面至嘉煒公司洽購電腦記憶體五百支，並非戊○○等情，業據當時負責洽商之嘉煒公司經理甲○○，於原審及本院審理中證述：在八十八年五月十日前幾日丙○○先以電話說要訂貨，後來在八十八年五月十日是丙○○到公司，就是出貨單有他簽名的那日，即五月十日來拿五百支記憶體，也是由我接待，戊○○沒有來。丙○○說要作外銷用。他當場開了壹張八十一萬元的票給我，發票日是八十八年六月十日等語甚詳，且告訴人嘉煒公司於八十八年五月十日賣出之電腦記憶體五百支之出貨單，係以被告丙○○經營之雲門公司為收貨人，並非以被告戊○○經營之南峰實業有限公司（下稱南峰公司）為收貨人，此由嘉煒公司於八十八年四月廿九日賣予被告戊○○電腦硬碟之出貨單係以南峰公司為收貨人（簽收人為被告戊○○），於八十八年五月十日賣予被告丙○○之電腦記憶體，係以雲門公司為收貨人（簽收人為被告丙○○）比較即可得知；參以告訴人亦未提出任何被告戊○○有參與購買電腦記憶體之相關證據，遽以認定係被告戊○○與被告丙○○共同串通，尚乏其據，被告戊○○辯以未涉有犯罪事實（二），尚屬可信。
５、綜上所述，被告戊○○就犯罪事實（一）部分，於支付附表一、二支票時，該支票帳戶信用狀況既屬正常，且貨款於支票屆期前悉已匯入被告丙○○之帳戶，已如前述，其後亦已清償二十萬元，仍有清償之意願，尚難認其有詐欺之主觀犯意，就犯罪事實（二）部分，其並無參與購買電腦記憶體之客觀事實，是被告戊○○前開所辯，尚足採信，揆諸首揭說明，告訴人之指訴戊○○部分之
供詞尚有瑕疵，不足採憑，自不能遽以詐欺罪相繩，此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○有何詐欺犯行，其犯罪自屬不能證明，原審為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，係以採證問題，指摘原判決不當，惟證據之斟酌取捨，及是否命被告與證人或共同被告對質，係事實審法院之職權，經參酌上開事證，尚難證明被告戊○○涉有詐欺之犯意或曾參與詐欺之事實，原審諭知無罪，並無不合，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 易 慧 玲中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人
之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。