臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上易字第四五二號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蔡 碧 仲 律師被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告等違反醫師法案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第八一四號中華民國九十年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四八、二五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審為被告等無罪之判決並無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之理由及證據（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略稱：第一審諭知被告等無罪係自創法律未明文規定之例外解釋云云；惟查原判決已敘明醫師法第二十八條第一項本文之規定，雖然限制未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務。但同條項但書亦設有例外規定，容許在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員，執行醫療業務。所謂醫療行為，參照行政院衛生署八十一年九月八日衛署醫字第八一六一三五二號函解釋，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。可見醫師法第二十八條第一項所規範之醫療行為，包括所謂主要醫療行為及醫療補助行為。本件應予審究者，係醫師法第二十八條第一項第二款所規定，容許在醫師指示下之護士或其醫療人員從事醫療行為，若醫師違反該款規定，而指示不具護士或其他醫療人員資格之人員從事補助醫療行為，是否構成同條項本文之罪責。依護理人員法第二十四條規定，護理人員之業務有四項，其中第四項之醫療輔助行為，必須在醫師之指示下行之。又如未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下之罰鍰，護理人員法第三十七條本文設有明文規定。而依行政院衛生署於八十二年六月二十九日所頒布之護理人員法第二十四條第一項第四款所稱醫療輔助行為之範圍及其相關事項之規定，列舉了十二款所謂醫療輔助行為。如侵入性檢查、治療、處置之護理等。經原審向行政院衛生署函詢，依八十七年七月間當時有效之法令，不具醫師法第二十八條第一項但書所列各款及醫療法第九條第一項規定之醫事人員資格者，能否在醫師授意或監督下，進行針劑注射之醫療行為。據覆稱：「注射」係屬護理人員法第二十四條第一項第四款所稱之醫療輔助行為，護理人員執行該項業務，依同條第二項規定，應在醫師之指示下行之。未具護理人員資格，在醫師授意或監督下執行該項護理人員業務，係屬違反護理人員法第三十七條規定，宜依同條規定處罰，有該署九十年一月五日衛署醫字第０八九００三二九四０號函一件附卷可證。其論斷乃有所本，並非自創法律未明文規定之例外解釋。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 楊 省 三右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日