臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一三七О號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七七一號中華民國九十年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一四０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；併科罰金新台幣捌萬元，如易服勞役，以參百元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑伍年。
扣案未貼專賣憑證之未稅洋菸壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾包均沒收。
事 實
一、甲○○未經許可，竟基於營利之意圖，販賣及運送私運管制進口之未稅洋菸之概括犯意，第一次於民國（下同）八十九年九月下旬某日，第二次於八十九年十月下旬某日，第三次於九十年一月十八日，先後三次在台南市○○○路與中華南路口向姓名年籍不詳綽號「阿三」之男子販入未貼專賣憑證之菸類，每包香菸以新台幣（下同）三十元之代價買入，打算再以每包三十五元之價格賣出牟利，而將上開走私未稅洋菸，運送至台南市○區○○街○○○號藏匿，欲伺機出售。嗣於九十年一月十八日十一時三十分許，在台南市○區○○街○○○號，經警查扣甲○○所有欲行銷售之私運管制進口之未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香菸五萬一千二百三十包、黑七星牌香菸五千五百包、峰牌香菸四百十包、黑紅七星牌香菸二百六十包、黃七星牌香菸一萬三千二百八十包、七星牌香菸一萬零七百九十包、白大衛杜夫牌香菸七千二百八十包、仿冒之大衛杜夫牌香菸二千四百包、仿冒之白大衛杜夫牌香菸一千九百包、仿冒之七星牌淡菸九千五百包、仿冒之七星牌香菸一萬一千九百六十包，總計十一萬四千五百十包未稅洋菸，其當時之完稅價格共計二百十一萬九千八百二十五元。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，並有前述未貼專賣憑證之香菸扣案可資佐證，又該查扣之未稅洋菸十一萬四千五百十包，其完稅價格合計為二百十一萬九千八百二十五元，此有財政部高雄關稅局九十年二月八日關緝字第九００六００八九號函在卷可參（見偵字第一四０六號卷第十一、十二頁），其完稅價格超過十萬元，係屬懲治走私條例所稱管制進口之走私物品，足認被告之自白與事實相符。再酌以被告於原審供稱：第一、二次買的煙各四千包，大多是七星、峰牌比較少，三次買進來都堆在一起，全部都在九十年一月十八日被查獲等語（見原審卷第十二頁），足見被告尚未著手銷售行為，惟其有藏匿及運送走私物品之犯行，應堪認定。又依上開函文所載完稅價額之計算標準推算，其第一、二次買的煙各四千包之完稅價格顯未超過十萬元，惟依懲治走私條例公告營利物品項目及數額丙項營利進口物品一項之規定，本案完稅價額應以緝獲時為準，亦即以被告遭查獲時所查扣未稅洋菸十一萬四千五百十包，計算其完稅價格顯已超過十萬元至明。又被告販入未貼專賣憑證之菸類，每包香菸以三十元之代價買入，擬以每包三十五元之價格賣出牟利，其顯有營利之意圖至明。故被告之事證明確，犯行洵堪認定。
二、按懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，法條文字並未限於運送他人所有或持有之走私物品為要件。而所謂「運送」之文義解釋，並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內，故不論行為人係為他人運送或為自己運送，均應成立前述運送走私物品罪（最高法院八十二年度第三次刑事庭會議決議參照）。又同條項銷售走私物品罪，所稱「銷售」，即指「推銷售賣」而言，亦即指出售之行為，如僅販入而未賣出，即難謂之成立銷售罪。又未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。且該專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將未貼專賣憑證之菸類購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬構成（最高法院九十年度台上字第三三號、八十三年度台上字第三○○二號、八十六年度台上字第五○五九號、八十二年度台非字第一二四號判決意旨參照）。被告甲○○既係基於營利之意圖而販入前述未稅之走私洋菸，雖尚未及販出即被警查獲，然依目前實務上見解，仍應認其所為已構成臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。故核被告所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。被告運送上開走私物品至台南市○區○○街○○○號藏匿，欲伺機出售，固有藏匿及運送該等走私物品之情事，然藏匿走私物品之行為是運送走私物品之後續行為，應認藏匿走私物品為運送走私物品之當然結果，應為運送走私物品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後三次運送走私物品及販賣未貼專賣憑證之菸類行為，反覆實施，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意所為，均為連續犯，各依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之前述運送走私物品罪處斷。又就上開運送走私物品罪部分，公訴人認被告係涉犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪嫌，惟查被告尚未及著手實施銷售上開走私洋菸即被警查獲，其銷售行為僅處於預備階段，而懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪並無處罰預備犯之規定，該部份尚難認為構成銷售走私物品罪，惟事實與法條同一，爰不變更起訴法條，附此敘明。
三、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（１）本院如上所述，認被告應成立運送走私物品罪，原判決事實既載「甲○○．．．，將上開走私未稅洋菸，藏匿在台南市○區○○街○○○號，欲伺機出售。嗣於九十年一月十八日十一時三十分許，在台南市○區○○街○○○號，經警查扣．」，顯見被告尚無售出之行為，其判決理由卻謂被成立銷售走私物品未遂罪，即有未洽。（２）又被告另成立販賣未貼專賣憑證之菸類罪，此部分是否基於營利之意圖為之，原判決事實及理由均漏未敘明，亦有不當（３）又懲治走私條例案件，適用刑法總則時，應引用該條例第十一條，原判決據上論斷欄未引用該條，亦非適法。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重而有不當之處，雖為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生損害及犯後坦承犯行等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役以三百元折算一日之標準。扣案未貼專賣憑證之未稅洋菸壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾包均為被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例被查獲之菸類，應依同條例第四十條第一款宣告沒收。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，係屬初犯，犯後坦承犯行，顯有悔改之意，且被告自陳因景氣低瀰，為貼補家用，始有貪圖小利之念，而本案查扣未稅洋菸完稅價格共計二百十一萬九千八百二十五元，金額非少，悉遭本院宣告予以沒收，當足以為惕，並經此偵審程序及科刑判決之教訓，亦應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，以勵自新。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四十二條，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 王 浦 傑
法官 黃 三 哲法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日附錄法條：
懲治走私條例第三條：運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。