臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第一四九五號 Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 戊 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○被 告 甲 ○ ○選任辯護人 劉 烱 意 律師被 告 乙 ○ ○選任辯護人 顏 志 銘被 告 丁 ○ ○選任辯護人 王 正 明右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服中華民國九十年九月廿八日臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二五號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：戊○○、甲○○、乙○○於民國（下同）八十七年間，分別擔任嘉義縣水上鄉公所農業課員、民政課員、建設課市場管理員，均係依據法令從事公務之人。緣八十七年四月間，因台灣嘉義地方法院公告拍賣，坐落在嘉義縣○路鄉○路段三六七之一、四一七之一、四二○、四二○之二、四二○之三號五筆土地，其中三六七之一、四一七之一、四二○號三筆土地（下簡稱系爭農地）為非都市土地農牧用地，依拍賣公告投標人須提出鄉鎮市區公所出具自耕能力證明書，始得參與投標。時任職代書丁○○為取得投標資格，標購系爭農地以牟利，即央求具有自耕能力第三人吳拱照掛名充為申請人，於八十七年五月四日，向嘉義縣水上鄉公所，就系爭農地，申請核發具有自耕能力證明。水上鄉公所受理後，即由職員戊○○、甲○○、乙○○三人負責初審。依「核發自耕能力證明書審查表」審查項目第七項規定：現耕農地、承受農地使用須符合區域計畫法、都市計畫法等有關土地使用管制法令規定。然戊○○、甲○○、乙○○三人，竟基於圖利丁○○共同犯意，明知嘉義縣番路鄉公所，於八十七年五月七日嘉番鄉健字第八七○○三四三二號函水上鄉公所，僅函知系爭農地，目前為「養雞場」，並未標示是否屬「合法使用」。渠等三人竟未進一步調查該養雞場是否依規定辦理容許使用？該養雞場上是否有建物？如有建物，是否合法使用？即逕在審查表審查項目，初審意見「符合欄」打勾核准，將此不實事項登載於職務上所掌公文書，認系爭農地，係合法使用中。又戊○○復未經水上鄉農業課長林乾輝同意，即於八十七年五月八日，逕自核發嘉水鄉農字五七四三號自耕能力證明書予丁○○。同一期間，嘉義縣竹崎鄉公所審核劉黃素惠、番路鄉公所審核蔡春爐、新港鄉公所審核陳戊興所提出聲請案，同樣就系爭農地聲請自耕能力證明事件，均以聲請人無法提出系爭農地現有建物為合法使用證明，乃未同意核發渠等聲請自耕能力證明書，致丁○○得以吳拱照名義取得自耕能力證明書，而委任葉素雁參與系爭農地投標，嗣因無人競標，終以新台幣（下同）一千五百三十八萬元得標，系爭農地市價為二千六百四十五萬元，戊○○、甲○○、乙○○三人，共圖利丁○○一千一百零七萬元。因認被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○四人，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌云云。
二、查本件公訴人認被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○涉犯右揭圖利及偽造文書犯行，無非以⑴系爭農地經委託番路鄉公所代為查勘，該所查勘後所為回覆，僅稱系爭農地為養雞場，戊○○、甲○○、乙○○等三人，竟未實際赴現場勘察是否符合區域計劃法、都市計劃法，即逕認符合規定，於法有違。⑵又就同樣系爭農地申請自耕能力證明，同一時期，嘉義縣竹崎鄉公所對於「劉黃素惠」提出聲請、嘉義縣新港鄉公所對於「陳戊興」提出聲請、嘉義縣番路鄉公所對於「蔡春爐」提出聲請，均以聲請人無法提出系爭農地合法使用文件，予以駁回聲請，足認被告等對於養雞場是否合法使用，顯應命聲請人提出合法使用證明文件，始得核發自耕能力證明。本件水上鄉公所核發自耕能力證明，捨此未為，有嚴重疏失。⑶又依時任水上鄉公所農業課長林乾輝供稱，其於八十七年五月八日核閱本申請案時，原覺得養雞場應有建物，乃詢問乙○○是否合法使用，經乙○○答稱合法使用，其始核章。至戊○○雖對其稱申請人急需使用，但其仍向戊○○表示須等秘書回來再決行。然戊○○竟於八十七年五月八日，即擅自發給證明予申請人等情，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字八六號判例參照）。次按認定犯罪事實，所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院七六年台上字四九八六號判例參照）。又貪污治罪條例第六條第一項所稱公務員對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，必行為人主觀上有藉由執行或監督公務，而為自己或他人謀取不法利益意圖，且客觀上所謀取者係不法利益，始足當之。又有無此項意圖，及所圖者是否不法利益，均須依憑確實證據認定，不能憑空推定。若僅屬處理不當，而不能證明行為人有圖取不法利益故意，即難以本條罪相繩。再者圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益犯意，始克當之。至有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為行為失當，結果使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人犯意。且公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管事務有圖利意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字五○一號判決參照）。
四、訊據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人，均堅決否認有右揭圖利及偽造文書犯行。【戊○○】辯稱：其就本件自耕能力證明核發審核，僅負責審查自耕能力證明審查表第六項㈠第二款，關於系爭農地有無委託經營調查情形，伊收件後即發文向番路鄉公所詢問，系爭農地有無委託經營？因番路鄉公所函稱無委託經營、承租情形。其即在審查表第六項打勾核准，並將申請卷轉與民政課員甲○○、建設課員乙○○，接續審查。迨甲○○、乙○○等人，均就其他部分審查完畢。伊依例即與地政人員、農業課長林乾輝共同召開審查會，在全體審查人，均無異議情形，伊乃同意發給吳拱照系爭農地自耕能力證明。其後因系爭農地所有人陳劉素芬之夫陳新埤不服本件發給自耕能力證明處分，到水上鄉公所陳情，其遂再函詢番路鄉公所，該公所函覆後，水上鄉公所又召開第二次審查會，此次審查會依聲請人吳拱照補提資料供審查，結果仍做成發給自耕能力證明決定。建設課乙○○於第二次審查會表示意見稱，系爭農地上，雖有養雞場，且有雞舍建物，然係在區域計劃法實施以前所建，屬於容許使用，仍係合法使用。嗣陳新埤對水上鄉公所仍維持給予吳拱照自耕能力證明書不服，又向嘉義縣政府提起訴願經駁回訴願，復提起再訴願，經台灣省政府撤銷水上鄉公所准予核發自耕能力證明處分，發回水上鄉公所，最後水上鄉公所始作成撤銷核發處分。其核發本件自耕能力適用法律，或與最後水上鄉公所決定，有所不同，但絕無圖利吳拱照意圖等語。【甲○○】辯稱：依自耕能力證明書審查表第七項審查項目規定，係農業課主辦，建設課、民政課會辦，伊任職民政課，認系爭土地編訂使用種類，係農牧用地，依區域計劃法施行細則第十五條第一項第五款規定：農牧用地，係指供農牧生產及其他設施者。本件養雞場自屬農牧生產事業之一，且番路鄉公所回函不清，致伊誤予核准。又養雞場有建物，是否屬於違建，非伊民政課權責。應由農業課會同建設課會勘，番路鄉公所代為勘查亦應盡力查明，如有疑義，應敘明理由函覆，本件聲請案，其係見番路鄉公所函稱係「養雞場」，又未說明有不合法使用，遂為核准，無圖利犯意等語。【乙○○】辯稱：本件自耕能力證明聲請案受理後，主辦為農業課，會同建設課共同審查，而伊建設課僅係就審查自耕能力證明審查表第二項、第六項、第七項為審查。其中關於第二項、第六項審查，均係依系爭農地登記謄本、聲請人戶籍謄本所載為書面審查。至第七項審查，則因系爭農地，係位於水上鄉轄區以外，因此乃發文委託番路鄉公所代為實地勘查。經番路鄉公所回函稱：系爭農地均無訂定三七五租約及無委託經營，目前係養雞場等情。惟其認依土地法第一百零六條第二項規定「所謂耕作，包括漁牧」，故認本件養雞場仍屬農牧使用。其乃依書面審查認本件無不符自耕能力申請條件，即在審查表第二項、第六項、第七項審查意見欄，均打勾核准，認系爭農地係合法使用。至最後核發自耕能力證明，非其職權。其代表建設課審查系爭農地有無建物，如有建物存在，固須附建物使用執照，以示建物係合法興建，或證明建物係於七十五年十一月嘉義縣實施區域計劃法前所建，始認為合法使用。經查系爭農地雖有建物，然已附有使用執照，證明係七十五年十一月前所建，且現場使用情況，係委託番路鄉公所代為勘查，依該所函稱「養雞場」。據此其認本件系爭農地係屬農牧使用，而在審查表第七項為核准表示，應無不合。而農業課嚴秋雄未簽請伊建設課會同查勘現場，伊自無從發覺系爭農地有建物。又其於八十七年五月七日出差，未在鄉公所，係因戊○○稱有申請急件要伊處理，伊始返回水上鄉公所核章，並未遇到林乾輝，而林乾輝對本件自耕能力核發，如有疑問，自應向農業課戊○○詢問，林乾輝供稱曾向伊詢問，自有不合？是林乾輝供稱於八十七年五月八日，曾向其詢問地上建物，要與事實不符等語。【丁○○】辯稱：其僅係代理葉素雁標購土地，與戊○○、甲○○、乙○○三人，均無共同圖利及登載不實偽造文書犯行等語。經查：
㈠【本件自耕能力證明審查作業，合於省政府地政處編製─自耕能力手冊規定】
依修正前土地法第卅條規定：私有農地所有權移轉，承受人以能自耕者為限。而自耕能力證明書核發，由申請人向戶籍所在地鄉公所申請，並由鄉公所組成審查小組處理（詳偵查卷一一六頁附台灣省政府地政處編印「自耕能力證明書申請、核發工作手冊」二頁，下簡稱自耕能力手冊）。又依台灣省各鄉公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點規定：「㈡台灣省各鄉公所核發自耕能力證明書審查小組之任務為審核申請人自耕能力。㈢本小組由鄉公所就左列人員聘、派兼：鄉公所主任秘書、鄉公所民政課長、鄉公所建設課長、鄉公所農業課長、地政事務所代表一人。㈣本小組會議，由鄉公所主任秘書擔任召集人。㈤本小組置幹事二至三人，由鄉公所遴派農業、建設及民政單位現職人員兼任，辦理本小組幕僚作業」（詳自耕能力手冊四、五頁）。復按自耕能力審核於設有審查小組審核流程時，係由申請人送件，審查小組初審（含實地調查）認符合時，通知開會進行審查，再予核定，即發給證明（詳自耕能力手冊十六頁）。本件水上鄉公所由農業課戊○○、民政課甲○○、建設課乙○○等人組成初審小組，各代表農業課長、民政課長、建設課長，進行本申請案審查幕僚作業，與前開規定，尚稱相符。
㈡【依省府自耕能力手冊─審核自耕能力證明，現耕或承受農地如屬不同機關管轄
，可由受理機關函管轄機關代查。代查機關應盡力協助查明土地使用情形及是否合法使用。如有疑義，得述明理由，將代查結果，移請受理機關本於權責處理】又⑴內政部八十四年三月廿八日台內地字第八三一四二六五號函頒「自耕能力證明書申請及核發注意事項」規定：「申請核發證明書承受農地，應符合左列規定─承受農地使用須符合區域計劃法，或都市計劃法有關土地使用管制法令規定。」（詳自耕能力手冊三頁）。⑵又台灣省政府於八十四年五月二十四日，以八四府字第三字第一四三一四七號函頒「核發自耕能力證明書審查表」，其所列審查項目第七點第一項規定：現耕農地、承受農地使用須符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用法令規定。於審查說明中則明示審查機關須「依實地勘查情形認定，必要時得簽會建管等相關單位認定」（詳自耕能力手冊九頁）。⑶又台灣省政府地政處於八十年三月廿一日以八十地三字第四九九四七號函稱：「查申請核發自耕能力證明書申請人列載現耕農地承受農地，是否合法使用勘查，依省頒台灣省各鄉公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點，及核發自耕能力證明書審查表規定，係屬審查小組執掌範圍。如申請人現耕農地或承受農地屬於不同機關管轄者，多數縣市政府表示應由該農地管轄鄉鎮市區公所代查」（詳自耕能力手冊七三頁）。⑷另台灣省政府地政處於八十四年六月十七日以八四地三字第三六三八九號復函台北市政府地政處時認：「關於核發自耕能力證明書申請人所列現耕農地、承受農地隸屬不同機關管轄者，可由受理機關函請管轄機關代查其使用情形及是否合法使用。代查機關對於委託代查案件，應盡力協助查明土地使用情形及是否合法使用。如因土地使用情形複雜，須受理機關及申請人協助辦理，或代查機關在合法使用認定，確有疑義，得述明理由，將代查結果，移請受理機關本於權責處理」（詳自耕能力手冊七九頁）。綜觀上述⑴至⑷主管機關函釋規定，被告戊○○於受理本件申請案，以系爭農地系位於番路鄉公所，函請番路鄉公所代查農地使用是否符合審查表六㈠各款審核項目實際情形，核與規定相符。㈢【系爭農地核發自耕能力證明至撤銷經過】
本件聲請自耕能力案，因系爭農地所有人陳劉金芬，曾持包括系爭農地，向台南區中小企業銀行嘉義分行設定抵押借款。因無法清償借款，經債權人中小企銀聲請原審執行處拍賣系爭農地，由原審以八十六年執字二五七九號拍賣在案。查：⑴【初次核發自耕能力證明書經過，適法正當】
聲請人吳拱照因擬向原審投標承購系爭農地，須具自耕能力證明，乃向水上鄉公所就系爭農地，申請核發自耕能力證明，經水上鄉公所戊○○、甲○○、乙○○等三人先行初審，主辦者農業課員戊○○，以系爭農地，位於番路鄉轄區，乃依前揭自耕能力手冊函釋，於八十七年五月五日函請番路鄉公所代查系爭農地使用情形，以為審核，並簽請民政課員甲○○、建設課員乙○○會辦。嗣番路鄉公所於八十七年五月七日函稱：「系爭農地，均無訂立三七五租約及委託經營，目前為養雞場」等情，有番路鄉公所函在卷可稽（詳原審卷六三頁）。因此戊○○就其所審核審查表六㈠部分，認符合規定，即為核准，並交由乙○○、甲○○續為其他項目初審。嗣三人均認審查表所列各項審查項目，均無不予核發情形。即交審查小組農業課長林乾輝、地政人員正式審查，亦均認聲請要件符合。水上鄉公所乃於八十七年五月八日核發本件自耕能力證明，已據戊○○、甲○○、乙○○於原審供明在卷（詳原審卷卅一至卅四頁）。嗣吳拱照即持該自耕能力證明，向原審法院參與系爭農地投標，最後以一千五百卅八萬元得標等情，已據原審調閱八十六年度執字第二五七九號強制執行卷核閱無訛（詳原審卷一二三頁）。
⑵【土地所有人提出陳情後，水上鄉公所乃就本件核發自耕能力證明，進行複審】
嗣因系爭農地所有人陳劉金芬之夫陳新埤不滿系爭農地遭拍定，認系爭農地上有非法使用，然水上鄉公所卻仍核發自耕能力證明，乃至水上鄉公所陳情，並赴番路鄉公所，請求複勘系爭農地使用情形，番路鄉公所應其所請前往複查後，於八十七年五月廿七日再函水上鄉公所更正稱：「番路段三六七之一、四一七之一、四二○號土地使用情形，前函稱為養雞場，茲經土地所有權人至本所說明使用狀況，並至現場複勘結果，略有不同。又番路段三六七之一號有房屋一間，約四十六點三六平方公尺，為養雞承租人居住，其餘為養雞場；四一七之一號有飼料倉庫一間，約三○四點三四平方公尺，其餘為養雞場；四二○號有房屋一間，約一五七點六二平方公尺，為兩位退伍軍人承租居住，其餘為養雞場」等語，有番路鄉公所八十七年五月廿七日嘉番鄉建字第八七○○八九八六號函乙份在卷可佐（詳原審卷一九四頁）。承辦人戊○○收受番路鄉公所更正函後，於八十七年六月十六日，再向番路鄉公所函詢系爭農地使用情形，番路鄉公所於八十七年七月七日再函稱：「番路段四二○號土地上，合法房屋面積為五一‧六平方公尺，三六七之一、四一七之一、四二○號土地上有雞舍，建築物未依法申請，是否合法使用，請水上鄉公所自行認定」等語，有嘉義縣番路鄉公所嘉番鄉建字00000000號函乙份在卷可憑（詳原審卷一九六頁）。戊○○收受番鄉公所函文後，即於番路鄉公所復函簽註意見稱：「依番路鄉公所檢附證明文件，足認該雞舍建物，均係在非都市計劃建築管理辦法實施前所建，本件自耕能力證明，核發程序均屬合法」等語。另乙○○則簽註意見稱：「查依文件內法院筆錄及稅捐處函，顯示系爭三六七之一、四一七之一、四二○號農地上建物，為七十一年興建」等語。嗣該函呈鄉長核閱批示：「本件再提審查會，依法認定處理」等語。
⑶【複審結果，與會審查人員，仍認本件自耕能力證明核發，適法正當】
本案承辦及會辦人戊○○、乙○○、甲○○等人，於鄉長作再提審查會認定批示後，即依鄉長批示於八十七年七月廿四日，就陳新埤陳情及系爭農地自耕能力核發過程，再為複審。出席人員有戊○○、羅仲在、甲○○、乙○○四人，該次會議各承辦人意見，主辦戊○○以：「承受地系爭農地，所有人陳劉金芬係於七十一年一月五日同意其夫陳新埤以嵩山農牧場興建養雞舍，所附同意書無三七五租約證明。又該養雞場於七十一年七月廿二日啟用，由陳新埤向稅捐處申報戶籍在案。依農業畜牧養殖條例及非都市計劃以外地區建物管理辦法規定，七十一年所建雞舍可免申請容許使用及建造。又依非都市土地管制規則第八條規定：「從來使用」認定，系爭農地雖非所有權人使用，但仍未違反使用管制法令規定」等語（詳原審卷二○五頁─附件番鄉字第四五○○號證明書），認本件自耕能力證明聲請，符合規定。另建設課乙○○認：「據來文所附法院筆錄及稅捐處函，顯示三六七之一、四一七之一、四二○等農地上建物，為七十一年興建，係區域計劃法七十五年十一月實施前所建」等語，而認吳拱照申請核發自耕能力證明合法等語。至民政課甲○○則簽註：「如建設課乙○○先生意見」等語，認聲請符合規定。嗣戊○○於複審會後，依據複審會議紀錄，再簽擬意見稱：「依民政、建設課認定辦法認定，綜上紀錄，核無不當，擬將系爭土地陳情案併案存查」等語。
時任水上鄉公所農業課長羅仲在則簽註：「依民政、建設課所認定為依據」。該復審會議結果，仍認水上鄉公所前所為決定准予核發自耕能力證，並無不當，有水上鄉公所八十七年七月廿四日複審會議紀錄乙份在卷可稽（詳偵查卷廿頁）。⑷【複審結論，鄉長不同意，批示再函番路鄉公所查明，適承辦人更換，查出系爭
農地現興建面積逾核准面積，建物非合法使用，乃撤銷原核准自耕能力證明書】然該次複審結論呈鄉長後，鄉長仍不同意，再批示：「羅課長擬請番路鄉公所再予查明」等語，農業課長羅仲在乃依鄉長批示，認番路鄉公所前於八十七年七月七日函覆，尚非清楚，再於八十七年七月卅一日函詢番路鄉公所稱：「請貴所惠予協助調查系爭農地雞舍、建築物是否在七十五年十二月嘉義縣實施非都市計劃使用編訂前所建合法建物」等語，經番路鄉公所於八十七年八月四日函稱：「番路段四二○、四一七之一等土地，目前為養雞場，該養雞場及建物確均係番路鄉公所於七十一年六月卅日以嘉番鄉字第四五○○號函，核准陳劉金芬建物申請證明在案」。至此本件適主辦人戊○○離職，本案乃由黃嘉清接辦，黃嘉清接辦後，以「本件依非都市土地使用管制規則、台灣省都市土地容許使用執行要點、台灣省非都市土地各種使用區分農牧用地申請作農業畜牧設施使用申請審查核定事項規定，認本件僅憑番路鄉公所，於八十七年五月七日函覆，就承受地目前為養雞場，是否合法使用，並無再囑土地所有權人提出該建物合法房屋證明及容許使用證明，即予核發自耕能力證明，尚有不合。嗣後即於八十八年四月十四日以嘉水鄉農字第四八九五號函，撤銷前核發予吳拱照自耕能力證明，並說明本件經番路鄉公所查證函稱：番路段四二○、四一七之一號土地內養雞場及建物，該建物固非屬都市土地使用管制規定容許使用項目，但該養雞場七十一年間，核准興建面積僅四八二八平方公尺，但目前實際興建面積卻高達一千零廿七平方公尺，擅自增建部分，在未依規定處理前，難謂合法使用，前核發自耕能力證明，應予撤銷，乃撤銷吳拱照自耕能力證明，有水上鄉公所八十八年四月十四日以嘉水鄉農字第四八九五號函乙份在卷可憑（詳原審卷二○九頁）。
㈣揆諸右揭本件自耕能力證明核發過程，承審人除戊○○、甲○○、乙○○外，尚
有農業課長林乾輝及地政機關人員等多名，而首次核發本件自耕能力證明，除經由戊○○、甲○○、乙○○之手外，尚經時任農業課長林乾輝、地政機關會審人員參加審核，均認符合要件後予核發，顯見本件核發自耕能力證明，並無不法。即本件在經土地所有人陳新埤對本件核發自耕能力證明表示不服，並向水上鄉公所提出陳情，經水上鄉公所複審結果，仍認原核發自耕能力證明合法正當。雖本件在告訴人對複審結果不服提起訴願、再訴願，經省府撤銷水上鄉公所核准處分發回水上鄉公所，最後仍經水上鄉公所，以系爭農地上建物面積逾核准面積，而撤銷本件原核准自耕能力證明。但該次撤銷核准係於本件複審後，經番路鄉公所代查，始再函復水上鄉公所有此情形存在（即指系爭農地目前興建面積逾核准興建面積），有水上鄉公所八十八年四月十四日以嘉水鄉農字第四八九五號函可憑。依前所述，代查機關於水上鄉公所初次囑託代查時，既未說明本件系爭農地有現有建物面積逾核准面積情形，則被告戊○○、甲○○、乙○○等人於初次審核時，認本件系爭農地上建物，係合法使用建物，要無不當，渠等因而准予核發自耕能力證明予聲請人，應屬於法有據。要難以嗣後本件自耕能證明仍被撤銷，而指被告等三人前所為核准自耕能力證明，均屬違法。
五、查公訴人以「針對系爭農地同樣聲請自耕能力證明，嘉義縣新港鄉公所就審核劉黃素惠聲請、嘉義縣新港鄉就審核陳戊興聲請、嘉義縣番路鄉審核蔡春爐聲請、其後水上鄉公所就審核吳鏡焜聲請，均駁回聲請人自耕能力證明之聲請。乃認被告戊○○、甲○○、乙○○等三人，就本件自耕能力證明審查，亦應要求丁○○提出建物合法證明文件，被告等三人捨此未為，公訴人因而推論水上鄉公所本件審核違法，並認被告等有不法圖利意圖。即縱認被告等人本件自耕能力證明審核時，有因未詳盡查悉系爭農地上有無存在建物情事，致渠等審核系爭農地與其他鄉鎮作法有異，然此僅得認被告渠等於本件行政審核程序，其有疏失。尚不得以此即認渠等三人有特定圖利他人主觀犯意，公訴人徒以被告等人此疏失，遽認被告等三人有圖利及偽造文書犯意，顯屬乏據。
六、又本件自耕能力證明核發，嗣後雖由戊○○接辦人黃嘉清以「番路鄉公所就系爭農地養雞場建物，雖非都市土地使用管制規則規定容許使用項目，但該養雞場七十一年間，僅核准面積四八二八平方公尺，實際興建面積卻達一○○二七平方公尺，其擅自增建部分，在未依規定處理前，難謂合法使用，應予撤銷」等語，而撤銷前所核發予吳拱照自耕能力證明。惟細繹撤銷原核發自耕能力證明原因，係以系爭農地上養雞場建物，雖於七十一年間曾經核准，然核准面積四八二八平方公尺，與實際使用面積一萬○廿七平方公尺不符，而認此養雞場違反非都市土地使用規則、台灣省非都市土地容許使用執行要點、台灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業畜牧設施使用之申請審查核定事項規定，為不合法使用，乃撤銷自耕能力證明，即係以本件違反審查表所列第七項所定「承受農地使用須符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」之審查項目為由，撤銷自耕能力證明。惟查：
⑴上揭系爭農地上建物其實際興建面積有無逾越核准面積，此一審查項目之權責單
位依審查表所載，應係由民政課「依實地勘察情形認定，於必要時簽會建管等相關單位認定」等情，此項審核應屬被告甲○○負責，於認為必要時應簽會被告乙○○審核。但公訴人卻以被告戊○○要求時任農業課長林乾輝儘速核章為由，據以推論被告渠等三人有圖利犯意聯絡。顯然公訴人忽略自耕能力證明核發過程，須由包括農業課、建設課、民政課、地政機關各會辦單位共同會審，並經主管核可，呈首長決行，始能核發。公訴人僅以被告戊○○曾稱儘速核發，即推認其有圖利犯意。再以承審審查表第七項負責人乙○○、甲○○未盡公訴人所認審查方式審查，即推論所有參與審查者均有犯意聯絡？公訴人所訴，要非可信。
⑵又經原審傳喚本件發文人洪禎璟到庭雖供稱；「伊經手發文一定要秘書蓋章」等
語（參原審卷二七四頁）。然本件自耕能力證明核發，最後審核是否業經主管簽核，乃發文人於發文時，應負查核責任，發文人洪禎璟要難以其不知情，卻又將公文發出，作為搪塞。是本件證人洪禎璟所供，顯係唯恐其遭刑事責任追究，而盡力撇清與本件關聯，其所供要不足信。反而被告戊○○所供：「在我們公所有先發後核情形，在便利老百姓申請的需要，是經課長以口頭或書面方式審核即可發文，本件發文的人，若有疑問也會去問課長」等語（詳原審卷二四二頁）。再佐以鄉長秘書王啟灃到庭供稱：「照戊○○所言，是特殊狀況，我任內少有，除非很急案件，因那樣核發證明書，是本末倒置的」等語（詳原審卷二三七頁），似更足徵水上鄉公所公文確有如戊○○所指「先發後核」情形。又縱使本件自耕能力證明公文核發，有異常之處，何以秘書王啟灃事後核章發覺時，竟未追究責任，仍任由該份自耕能力證明發出？又證人林乾輝案發當時身為農業課長，果如其偵審中所述，於核章時已發覺有存在建物之疑慮，何以未進一步追究詳查，而僅向乙○○詢問後，即核章准發自耕能力證明？參諸被告乙○○於原審堅稱：其於八十七年五月八日當日出差而未在公所，有出差紀錄簿在卷可佐（詳原審卷五一頁）。以此觀之，證人林乾輝所述顯與被告乙○○所供及卷附出差紀錄不合。凡此均呈現證人林乾輝、王啟灃等人，因本件自耕能力證明核發，遭告訴人四處陳情及檢舉，其等因曾參與本件自耕能力證明審核，為撇清己責，乃出現不實供述，應可理解。
⑶況本件係因系爭農地所有人恐其土地遭拍賣，始至鄉公所多次異議，並至調查局
檢舉，而告訴人因未能清償借款，致債權人銀行拍賣土地，告訴人不僅未能盡力清償借款，竟四處檢舉陳情？實非土地相關法令所為前揭限制承受農地等規定設置目的。實則本件發生原因，非常簡單，係告訴人以其土地向銀行借款，嗣後未能還款，恐土地被拍賣，乃一再使用各種手段，以避免土地拍賣。職是如債務人在土地抵押借款後，有故意造成土地不合法使用，於土地遭拍賣時，主管機關自應強力排除不合法使用情形，以避免借款人藉此規避其責任。本件系爭農地上建物，坐落於番路鄉公所轄區，該公所竟未積極將其主管系爭農地上違建情形，依法處理，加以排除，以保障合法權利人，反函復水上鄉公所稱，系爭農地上建物面積，逾核准面積，為不合法使用，予告訴人可乘之機，致系爭農應買人最終無法合法對系爭農取得自耕能力證明，要非本件代查機關應有作為。告訴人最終甚至利用其系爭農地上建物，為不合法使用，致水上鄉公所撤銷前所核發自耕能力證明，而造成告訴人檢舉本件承辦人核發自耕能力證明係違法圖利，更屬無稽。
七、至公訴人認被告等人審查本件自耕能力證明，違反審查表七所規定「承受土地使用符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」，查此項審查應係由民政課代表負責。又所謂「符合區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令規定」究竟是否包括土地上建物合法使用與否？直言之，土地上如有建物存在時，應屬該項第二款「必要時得簽會建管等相關單位認定」情形。被告戊○○於受理本件申請時，因受託代查番路鄉公所在覆文，就系爭農地，未詳細說明，僅就其使用性質加以描述，致承辦人被告戊○○逕認無建物存在，而無必要會同勘查，乃未繼續簽請建設課甲○○、民政課乙○○到現場查核，即核發本件自耕能力證明，核發過程，容有疏失。然有此疏失，尚未即得以推認被告戊○○、乙○○、甲○○等三人，對系爭農地上存有建物係明知，且係違法建物，而仍故予核發。況從其後告訴人陳新埤因不滿系爭農地果遭拍賣，始至番路鄉公所要求復行查勘，及再度將查勘情形函知水上鄉公所後，水上鄉公所乃召開第二次審查會，以審查業前所核發自耕能力證明，經被告戊○○、甲○○、乙○○三人再次表示法律見解，渠等仍一致認為系爭農地縱有建物存在，仍屬合於區域計劃法、都市計劃法等有關土地使用管制法令，而仍為核准決定，此更足徵本件乃法律見解與個案事實認定歧異。若如此即認先前採取未最後定見公務員有圖利他人及登載不實犯行，豈非凡有權適用法令公務員，一旦所持適用於各案法令見解，與最後定見相異時，均須承擔遭受追究圖利第三人風險？要非法律圖利罪設立意旨。
八、又本件公訴人謂被告戊○○、甲○○、乙○○三人，計圖利丁○○不法利益一千一百○七萬元金額云云。查其計算方法，係由嘉義縣調查站，向嘉義縣番路鄉公所函詢系爭農地附近市場買賣行情，經該公所函稱：「建地每坪約一萬五千元，農地每公頃約九百萬元」，公訴人乃扣除拍定金額，而得出一千一百零七萬元圖利金額，有嘉義縣番路鄉公所八十八年十月十六日嘉番鄉政字第八八一○號函乙份在卷可憑（詳偵查卷四五頁）。惟眾所週知，土地拍賣，最終拍定價格，要非依此方式得出，乃係經由市場上任何有意願競標者，經由競標結果所產生，是公訴人徒以函查附近土地成交市價，即謂系爭土地有此「市價」，顯非有據。是本件經公開拍賣程序，其最後拍定價格，是否必低於當時交易價格而有超額利潤，要非僅憑一紙調查函，即可認定。且在法院公開拍賣執行程序，最終由何人得標，係繫於全體投標人競標結果，要非被告戊○○、甲○○、乙○○等人，可操縱控制得標人？被告等自無可能使吳拱照，以低於交易價位價格得標？凡此，在在證明本件系爭農地拍賣，非被告等人於為本件自耕能力證明審查，所得掌控。更有進者，任何財物拍賣，其最終價格係由全體參與競爭者出價產生。倘系爭農地確有高價，其經由公開拍賣競標程序，當可由市場供需機能，產生應有市價。本件公訴人調查附近土地所得成交價，僅可供系爭農地拍賣底價參考，但此參考底價，果真成為法院拍賣底價，未必即能如願以底價賣出。蓋如所有拍賣底價均可如願賣出，則強制執行法即勿庸為減價拍賣規定（強制執行法第九十二條規定參照），要可思過半矣！本件公訴人僅以調查所得附近土地成交價，未經實際交易結果，遽認系爭土地有此市價，核與經驗及經濟論理法則不合，自不足採。
九、綜上所陳，公訴人徒以推論，輔以利害相對之立告訴人憑空指摘，即據以起訴，顯非有據。此外復查無任何積極證據足資認定被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○四人確有公務員圖利及登載不實犯行，自應為無罪諭知。
十、原審以被告等四人均罪證不足，均諭知被告無罪。本院經核原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日