臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第七四號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○選任辯護人 蔡 淑 文右上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二五九號中華民國八十九年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第三二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於被告被訴竊占如附表編號４、５、６、７、９、１１、１２、１３、１４、１５、２８號部份撤銷。
上開撤銷部份免訴。
其他上訴駁回。
理 由
甲、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國（下同）七十年至八十六年間，即擔任台南縣南化鄉鄉民代表，竟意圖為自己不法之利益，並基於概括犯意，圖謀經營大型養豬場及栽種香蕉。先於台南縣○○鄉○○段一一九五之二、二一一六地號（即附圖編號２７、２８號部分）土地興建豬舍（其中二一一六地號係國有財產局之土地，一一九五之二則為其母洪陳金貴之土地），及在同地段二一一六號、一一九五之二地號（即附圖編號１５、１６號部分）土地上興建房舍（大部分係國有土地，少部分為洪陳金貴土地），而佔用國有財產局土地，嗣後被告為求擴大經營，約於八十二年間建築完成附圖編號４、５、６、７、９、１
０、１１、１２、１３、１４號部分之大豬舍及倉庫，因認被告丙○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊占罪云云。
二、按「追訴權因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年（第一、三、四、五款省略）。前項期間自犯罪成立之日起算。」又案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑法第八十條第一項第二款、第二項前段，刑事訴訟法第三百零二條第二款分別定有明文。
三、訊據被告丙○○堅詞否認涉有前揭犯行，辯稱：附圖編號２７、２８號部分小豬舍雖係伊所興建，然編號２７號部分係伊母親洪陳金貴所有之私有地，伊並不知道有少部分侵占國有財產局土地，附圖編號４、５、６、７、９、１０、
１１、１２、１３、１４號部分之大豬舍，是其父母所蓋，蓋時並不知有侵占到國有地，伊是在分家後才知道，現在有要向國有財產局辦理承租云云。
四、經查：附圖所示編號４、５、６、７、９、１１、１２、１３、１４、１５、２８號部份之土地，被告自承其上之建築物，確有佔用國有財產局之土地，而編號２７、２８號部分之豬舍，亦係其所興建。另證人即被告之父洪德化於原審勘驗現場時證稱：伊於六十年間買地，五、六年後就蓋豬舍，七十年分給被告丙○○，編號４、５、６、７號部分之豬舍為新建，編號９、１０、１１、
１２、１３、１４號部分為舊式豬舍，舊的為伊所蓋的，新的之前我有蓋三分之一，本為舊屋瓦式，後來颱風後，我兒子就全部改成石棉瓦。當時有在編號
１５、１６蓋小屋子為居住之用等語（原審八十八年四月十四日勘驗筆錄參照）。又被告之父洪德化向原地主吳儉、甲○○買受南化段一一九四號、一一九五之二號土地之後，約六十年間即在附近墾植、養豬，並蓋工寮以俾照顧豬隻，且於六十六年，賽洛馬颱風過境後豬舍破損，申請災害補助，曾將原址重新整修迄今，而於七十年依鄉間慣例「分食」後，才將此處分歸被告丙○○，由被告接手經營。參諸附圖所示編號４、５、６、７、９、１０、１１、１２、
１３、１４、１５、１６、２７、２８號等部分之土地，現場為豬舍與工寮，編號４、５、６、７號部分，為鐵架石棉瓦搭蓋，編號９、１０、１１、１２、１３、１４號部分，則為磚造水泥屋瓦（其中編號１３、１４號部分為豬隻生產房），編號１５、１６號部分為磚造工寮，而編號２７、２８號部分則為舊式豬舍，亦有現場照片八張附卷可稽（詳見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第二十六至二十八頁、第一百六十八頁）。是縱如被告所辯豬舍部分係於六十年間，其母洪陳金貴所搭蓋的，其父母於六十年間即在該處墾植、養豬等情屬實，然被告自接手經營該養豬場時既知其座落位置與其母所有之土地面積不符，且於六十六年賽洛馬颱風過境後，將該舊屋瓦式豬舍全部改成石棉瓦式，已如上所述，是被告實難諉稱不知上開豬舍等有無權占用國有土地之理，應認被告於接手經營時即已有竊占他人土地之認識，尚不能以其係承繼父母竊占使用狀態，而解免其刑責。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、惟按刑法上之竊佔罪乃即成犯，一有竊佔行為，犯罪即已成立，至於行為人嗣後賡續使用竊佔之土地，為犯罪狀態之繼續，而非犯罪行為之繼續。茲依前開調查結果，被告丙○○早於七十年以前接手經營該養豬場時即明知所坐落之基地有大部分係國有土地，而有為自己不法利益之主觀意圖，其竊佔罪成立，迄本件首次偵訊時，相隔已有十七年以上，早已逾越竊佔罪之追訴權時效（十年）。是被告占有使用上開國有土地已逾竊佔罪之追訴權時效期間，揆諸首揭法條規定，自應依法諭知免訴之判決。
六、原審對於檢察官起訴如附圖編號４、５、６、７、９、１１、１２、１３、１
４、１５、２８號部份之竊佔行為，疏未詳予審認本件竊佔罪是否成立及其追訴權時效是否確已完成，即逕為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，爰依法諭知免訴之判決。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○承上犯意為求擴大經營豬舍，明知該台南縣○○鄉○○段○○○○號、二一九四號、二一九○號（附圖編號１、２、３號部分）山坡地，原係山嶺餘脈延伸而下，直至同地段二一九四號、二一九三號、二一一六號、二一一九號、二一一八號、二一一六號、二一一七號、一一九四號（即附圖編號４、５、６、７、１０、１１、１２、１３、１４號部分）、同段二一九四號、二一九二號、同段二一九一號、二一九二號、二一九○號（附圖編號３９、４０、４１號部分）、同段二一九○號、一一九三號（附圖編號
４２、４３號部分）之山坡地形，均分別屬於國有財產局土地及臺灣省林務局八十三林班保安林地，約自七十三年、七十四年間起至八十四年止，僱請挖土機，陸續挖取上開山坡地之土石，並將該挖取之山坡地土石，載至前方溪流中填平，該舊溪流迂迴流經該地段處最窄處十七公尺，最寬處二十三公尺，經填平後，使該溪流向後改道（如現狀），溪流並變得狹窄，丙○○更申請農牧局做石壁築堤，因僅在其使用之土地一岸築石壁，故河水不斷侵蝕對岸甲○○所有一一四九號土地。嗣為供應豬舍豬隻使用之水量，丙○○原在附圖編號３９、４０、４１號部分之國有財產局、林務局八十三林班地土地上竊占開鑿小水庫，因不敷供給豬舍水量，遂又於八十二年、八十三年間於附圖４２、４３號部分（包括未測量之虛線部分）之林務局八十三林班地，及丙○○、甲○○、宋萬枝等人所共有土地上開鑿大水庫，而竊占林務局之土地及甲○○、宋萬枝所共有土地之持分。丙○○並於附圖編號３３、３５、３６、３７、３８號部分土地上栽種香蕉（其中一一九三之一號係丙○○土地、一一九三之三、一一九三號土地則係丙○○、甲○○、宋萬枝所共有土地、而二一九○號係林務局土地），因而竊佔甲○○、宋萬枝共有土地之持分，及林務局土地。再丙○○更於附圖編號３１、３２、３４號土地上修築農用道路（其中一一九三之一號土地係丙○○所有土地、一一九三之三號地係丙○○、甲○○、宋萬枝所共有之土地、二一九○號土地則係林務局土地），而竊占甲○○、宋萬枝共有土地之持分及林務局土地。丙○○又於附圖編號１７、１８、１９、２０、２１、２２號部分之土地上（地號一一四二號、一一四二之二號、一一九五之二號、一一九五之一號、二一一六號）構築漁池一個，而部分竊占國有財產局土地及宋萬枝等共有土地之持分。又於附圖編號２３、２４、２５、２６號部分之土地上，另築漁池一個（其中編號２３部分係國有未登錄地、其餘為一一九五號、一一九五之一號、一一九五之二號土地），而竊占國有未登錄地等情。因認被告丙○○涉有刑法第三百二十條第二項之竊占罪，森林法第五十一條第二項之罪，山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及水利法第九十二條之罪等罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○涉有前開竊占等罪嫌，係以告訴人兼告發人甲○○、乙○○之指述，及參酌告發人乙○○於八十七年八月二十八日，提出之舊照片十幀，與被告佔用上開國有財產局、台灣省林務局八十三林班地，或被告與甲○○、宋萬枝等人共有土地之持分等情，業經測量完竣，共計有四十三筆，復有玉井地政事務所土地複丈成果圖、現場照片多張在卷可稽，此外參以洪陳金貴係被告之母，已年近八十歲，其已無此體力經營大型豬場，而被告竊占八十三號林班地部分，雖經該署以八十六年度偵字第四四二九號不起訴處分確定，惟在本案偵查中，經告發人乙○○提供舊照片十幀之新證據足供審酌，而有新事實新證據，是該部分自不因前有不起訴處分而受影響等情為其主要論據。惟訊據被告丙○○則堅詞否認涉有前揭犯行，辯稱：山坡地是雨季自然崩落下來，伊沒有僱工挖取山坡地土石，載往前方溪流填塞；豬舍旁隄防是縣政府來施作，是防患坡地不使倒下流失，產業道路也是政府來作因裡面尚有別人種植竹筍，所以才舖設；附圖編號３９、４０、４１號部分之小水庫，係天然形成；附圖編號４２、４３號部分之大水庫，則是七十五年間，臺灣省農林廳水土保持局做蝕溝控制而形成；至附圖編號１７、１８、１９、２０、２１、２２、２３、２４、２５、２６號部分之兩個漁池，亦是原先即存在的，告發人甲○○賣土地時，就有這二個漁池；另香蕉是伊種植的，但沒有種在告訴人甲○○及林務局之土地上等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號及四十年臺上字第八六號亦分別著有判例可資參照。次按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊占乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院六十六年臺上字第三一一八號亦著有判例可考。末按共有物之各共有人對於共有物之全部，有按其應有部分使用收益之權利，各共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部，如無分割或分管約定之情形，縱令使用之範圍，超過其應有部分，亦屬是否超越權利範圍而使用收益之民事問題，與竊占罪之構成要件不合。
四、經查：㈠附圖所示編號１、２、３號等部分之土地：
此部分土地，現場係位於大型養豬場上方之斜坡，有一泥土路延伸往山坡上一直到有竹子處，該處屬於彈性土，鬆軟土質，容易因吸水而崩落，崩落區域高約六米，長約三、四十米，不惟有現場照片八紙附卷可憑（詳見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第一百六十一至一百六十四頁），亦經原審於八十八年四月十四日，現場勘驗屬實，並制有勘驗筆錄一份在卷足參，復經本院九十年二月十六日親赴現場勘驗，有現場照片五張及勘驗筆錄一份附卷可稽。而證人即台灣省林務局巡山員丁○○於原審亦結證稱：伊係是林務局巡山員，在八十六年之前，這邊只是一條小馬路，約一個人可走過，山坡上有自然崩塌處，現場目前狀況馬路較寬，是因林務局有標售竹子給別人，才拓寬修建的等語（參見原審八十八年四月十四日勘驗筆錄），另其於偵查中復證稱：此部分是天然崩下來的，八十五年十二月間崩下來的等情（八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第六十八頁背面，八十七年八月二十七日偵訊筆錄參照）。另證人即承作上述水流管即新富山竹木行股東陳江清亦於警訊時證稱：南化鄉第八十三林班莿竹林係伊合夥之新富山竹木行所標得，且是伊雇工砍伐的，另該林班內道路是伊僱請挖土機整修搬運竹子的等情，並有台灣省政府農林廳林務局八十七年七月二日國有森林產物採取許可證一紙在卷可考（參見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第一百五十五至一百六十頁），另參以被告所經營之養豬場出入口係於該山坡前端之下方，其進出養豬場並無需經過該山坡，衡情其尚無積極開闢道路之動機。況證人丁○○於本院訊問時到庭證稱：豬舍旁的道路是當時林務局要拆竹的時候才開的路（本院九十年五月八日筆錄）明確。據此，顯見編號１、２、３號部分之土地，應係標取竹子砍伐權之新富山竹木行所雇工開闢道路後，加上自然崩塌等因素所致，而非被告所加以開發。至告發人乙○○雖檢附相關部分土地之照片，並指稱被告挖掘時間長達十二年之久，二、三日即有怪手（即挖土機）出入施工云云，惟觀諸該批照片之詳細地點、拍攝之年、月、日均不詳，且照片中亦無怪手或卡車施工之痕跡，是其上開所言，尚乏其他積極證據資以佐證，而足以認定被告確有何竊占、違反森林法第五十一條第二項及山坡地保育條例第三十四條第一項、水利法第九十二條等犯行。
㈡附圖所示編號１７、１８、１９、２０、２１、２２、２３、２４、２５、２
６、２９、３０號等部分之土地：此部分土地中，編號１７、１８、１９、２０、２１、２２號部分，現場為一水池，而編號２３、２４、２５、２６號部分，則係另一水池，至編號２９、３０號部分，則為水池與小溪中間之水泥地，此亦據原審親至現場勘驗屬實，且有現場照片六紙附偵查卷足參（詳見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第一百六十九頁、第一百七十八頁、第一百八十二頁）。復經本院九十年二月十六日親赴現場勘驗，有現場照片六張及勘驗筆錄一份附卷足憑。其中編號１７號部分，係位於台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上，為被告丙○○與案外人宋萬枝所共有，另編號２０、２６號部分，係位於同地段一一九五之二號土地上，而編號２４、２９號部分，則位於同地段一一九五號土地上，均為被告之母洪陳金貴所有，又編號２１、２５號部分，則位於同地段一一九五之一號土地上，復為被告之子洪明石所有，是被告就上開各部分土地自不生竊占問題。其次，證人即被告之父洪德化於原審復證述：當初向甲○○購買這二個水池時，本來就是現在這個形狀，伊當初是向他買權利的，水池邊水泥是伊蓋上去的，後來有整修過，至於何時蓋的已忘記了，而編號２９、３０號土地，則在買土地時就有土地的樣子，是伊兒子以後來舖設水泥地等語（原審八十八年四月十四日勘驗筆錄參照）。是其餘部分（即編號１８、１９、２２、２３、３０號）之土地，雖確有佔用國有財產局及未登錄之國有土地，惟該部分土地係因毗鄰被告家中之私有南化段一一九五之一、之二、一一四二號土地，且因被告之父洪德化於六十年間，向前手甲○○（即告發人）購買，當時價金一萬零五百元，言明買受範圍為○○○鄉○○段○○○○號等一筆土地，及該地所有之地上物與四圍之公地等全部」，此有當時買賣之收據一份附卷可稽（八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第四十七頁），故被告辯稱其父自前手購置取得土地使用之際，即包括現越界占用之部份等語，尚堪採信。依此，被告依其父向甲○○購置並交予其之土地而為挖掘水池以供養豬使用，縱其有部分佔用國有未登錄土地，被告是否果有竊佔他人土地之故意，已非無疑，況被告佔用國有未登錄土地僅佔所挖掘之水池總面積不足百分之十，被告辯稱係不慎越界挖掘，並非有意竊佔國有未登錄土地等語，尚非毫無可採。此外，參以證人陳順風於原審復證稱：「就我印象中，溪流之形狀並沒有改變，我的意思是原來那條溝，至於小變化我不清楚。」等情（原審八十八年四月十四日勘驗筆錄參照），而證人即台南縣南化鄉鄉長廖西仁亦於偵查中到庭證稱：此部分土地附近之堤防，係因水災過後，被告申請災害因符合要件，該鄉公所才去補修堤防，且因公所財政困難，壞的地方才補修，凹的部分沖刷力較強，且因經費困難，所以才只做一邊等語（八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第一三○頁、第一三一頁，八十七年十一月二十日偵訊筆錄參照），以及該部分土地旁之溪流，目前現有之地籍圖水流方位，乃日據時代所繪，此亦據證人即地政人員尤進雄於八十七年十二月二十二日，檢察官勘驗現場時證述明確，是該溪流年代業已久遠，河流何時改道、改道之情形如何等均已無可考，而且兩岸植被生態自然，顯非近來人力所為。另參酌證人尤進雄復於原審勘驗現場時證稱：編號３１部分的東北方內香蕉園內有地政事務所的界樁，界樁過去是日據時代舊有之河流，河流變成現在編號３１號的旁邊等語（原審八十八年四月十四日勘驗筆錄參照），亦足見本件附圖上之河流應係自然改變，而非被告所為。故公訴人指稱被告丙○○挖掘前揭如附圖編號１、２、３、４、５、６、７、９、
１０、１１、１２、１３、１４、３９、４０、４１、４２、４３等號之山坡地，並將挖出之土石載至編號２９、３０號等土地旁之溪流中加以填平，以致溪流改道並變得狹窄等情，並無足堪佐證之積極證據，尚難對被告為不利之認定。
㈢附圖所示編號３１、３２、３３、３４、３５、３６、３７、３８號部分之土地：
此部分之土地，現場係種植香蕉，但中間有一片空地並無種植，邊有農路供通行，此據原審勘驗無訛，復有現場照片一紙足參。其中編號３２、３３號之土地，係被告丙○○所有，３１、３５、３６、３８號部分之土地，則為被告與告訴人甲○○、案外人宋萬枝所共有，是該部分尚無竊占之問題。其餘部分土地，證人即地政人員尤進雄於原審結證稱：編號３７號土地是凹進去，中間有一片空地，並無種植，至於旁邊香蕉是否在３７號土地內，因地形不規則，無法確認等語（參見原審八十八年四月十四日勘驗筆錄），顯見現場所種之香蕉，是否越界種植於編號３７之林務局土地上，則連職司地籍測量之地政人員，亦無從知悉，衡情被告先前亦應無從知悉其種植之作物是否越界，是被告就編號３７號部分，縱有越界種植之情形，惟因其並無竊占之故意，故其所為尚與刑法之竊占罪責無涉。至編號３４號之土地（地號為南化段二一九○號），雖係林務局所有，惟該部分面積僅○‧○○○八公頃，面積甚為狹小，且緊鄰被
告所有或與他人共有之編號３２、３３、３５號等土地，而目前亦僅供作道路使用，是被告對於該部分之土地，亦應僅係一時失察，而越界使用，其並無竊佔之故意，亦堪認定。此外，參以被告使用共有土地種植香蕉，而與告訴人甲○○等人共有之土地多達十二筆，此有相關地號之土地登記簿謄本在卷可考，且渠等共有人間，彼此亦早有分管之事實，即道路以東由甲○○墾植，以西歸被告墾植，而被告所占用面積亦未超過持分總數，是以被告應無竊佔之不法所有意圖，被告此部分所為與竊占罪之構成要件尚屬有間。
㈣附圖所示編號３９、４０、４１、４２、４３號部分之土地：
⑴被告丙○○涉嫌竊佔此部份土地之行為，先前曾於八十六年間，經台南縣警
察局玉井分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，檢察官嗣後雖以罪嫌不足，而以八十六年度偵字第四四二九號為不起訴處分確定在案，此有上開偵查卷宗及不起訴處分書一份在卷可稽。惟按刑事訴訟法第二百六十條第一款（舊法第二百三十九條第一款）所謂之新事實新證據，只須為不起訴處分前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判，最高法院四十四年臺上字第四六七號著有判例可資參照。是本件檢察官以此部分業經告發人乙○○提供屬新證據之舊照片十幀資為憑據（參見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第八十二頁至八十六頁），而足認被告有犯罪嫌疑，並據以提起公訴，揆諸上述說明，法院自應予以審理，而為實體上之裁判，合先敘明。
⑵附圖所示編號３９、４０、４１號部分之土地，現場為一小水池，並無養殖
情形，形狀亦似天然形成，此業據原審現場勘驗屬實，另有現場照片四紙在偵查卷足證（詳見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第二十二頁、第一百八十一頁），復經本院九十年二月十六日親赴現場勘驗，有現場照片及勘驗筆錄一份附卷足憑。而證人陳順風於原審亦證稱：伊平時就在該處抓魚、抓青蛙，在附近走動已有四、五十年，就其所知當初是牛隻在裡面打滾戲水形成的水坑等語。另證人即承包該部分土地旁水流管工程之黃清福於原審亦證稱：伊係做模版的，也是做涵管那邊的（指附圖編號４２，４３號部分），已有十多年。當時隔壁有一小水池，但大小為何已不記得了（指此部分土地）等情（均參見原審八十八年四月十四日勘驗筆錄）。又參以前案亦認上開水池邊蔓草叢生，並非近期內所開發，而認被告就該部分土地之竊占罪嫌尚有不足等情，顯見上揭小水池存在年代久遠，係自然天成，而非近來所挖掘，且亦無其他積極證據，足資證明該水池確係被告所挖掘，是此部分亦乏證據足認被告確有公訴人所稱，在附圖編號３９、４０、４１號之國有財產局、林務局八三林班地土地上竊佔並開鑿小水庫之行為。是以尚難僅以該處確有小水池一處，即認被告涉有竊占、違反森林法第五十一條第二項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水利法第九十二條之罪嫌。
⑶附圖所示編號４２、４３部分之土地，現場之水池應是天然形成，中間部分
有埋一水流管，水泥部分突出水面，讓水滿溢過時，水可流出，此亦據原審現場勘驗無訛，且有現場照片二紙在偵查卷可參（詳見八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第二十一頁），復經本院九十年二月十六日親赴現場勘驗，有現場照片及勘驗筆錄一份附卷足憑。而證人即承作上述水流管之卓宋盈於原審證稱：「當初是水土保持局第四工程所發包，當初是因山坡會崩落，所以請我們來做水土保持工作，至今已有十多年了，本來這邊是一個山溝，會有土石崩落，如是雨季就有水流，當初施工時並沒有水池，我們是做一個涵洞，讓水滿可以流出去。當初管做那麼高，就是怕會形成一個水塘，其他的是水土局監工設計如此的等語。另證人即建造該水流管之模板工人黃清福於原審則證稱：伊係做模版的，也是做涵管那邊的，已有十多年等情（均參見原審八十八年四月十四日勘驗筆錄）。又證人即林務局巡山員丁○○亦於偵查中證稱：水池右方部分（指此部分土地）因山崩，是否有侵占，不得而知，亦無證據證明被告偷挖土方等語（八十七年度偵字第三二六九號偵查卷宗第十四頁，八十七年七月三十日偵訊筆錄參照）。另參以該大水池面積遼闊，其深亦不可測，應係天然崩裂後積水而成之山溝，顯非人力所能輕易完成者等情，可知此部分之大水池，係水土保持局為涵養水源前往進行蝕溝控制工程後所自然形成，而非被告所挖掘，是此部分亦無積極證據，足以證明被告確有如起訴意旨所指，於八十二、八十三年間，在附圖編號４２、４３號（包括未測量之虛線部份）之林務局八三林班地及丙○○、甲○○、宋萬枝共有土地上，開鑿大水庫而竊佔林務局及甲○○、宋萬枝共同土地持分之情形。是以被告就附圖編號４２、４３部分涉有竊占、違反森林法第五十一條第二項、山坡地保育條例第三十四條第一項、水利法第九十二條罪嫌，尚有不足。
綜上所述，尚乏積極證據，足以認定被告丙○○涉有竊占、違反森林法第五十一條第二項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水利法第九十二條等犯行，是難僅憑告發人之片面指訴，即認被告有何竊占等之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指此部分之犯行，是不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
五、原審就被告如附圖編號１、２、３、１７、１８、１９、２２、２３、３１、
３４、３５、３６、３７、３８、３９、４０、４１、４２、４３號被訴竊占、違反森林法、山坡地保育利用條例、水利法等部分為無罪之判決，核無不合。檢察官循告訴人請求上訴意旨除執前詞外，另略以附圖編號１、２、３部分，據告發人所呈照片可知現場經人為處理，且原審未請地質專門人員鑑定，率爾認係自然形成；附圖編號３９至４３部分，該豬舍與水庫均連接有塑膠水管，足證確有挖掘事實；又證人陳順風雖證稱係牛隻打滾戲水形成水坑，惟原審未依職權命專門職業之人鑑定調查，遽而採信被告及證人證詞，亦有瑕疵；證人卓宋盈證稱水流管係由農林廳水土保持局發包施工，原審亦未向該公務單位查證，逕予採信，亦有草率云云。惟附圖編號１、２、３部分業據證人即林務局巡山員丁○○證述是當時林務局要拆竹子時開道路所致明確，復經證人陳江清證稱是伊僱請挖土機整修搬運竹子無訛，是事證已明別無再予鑑定必要，另水池部分業經證人陳順風、黃清福等證述編號３９、４０、４１部分之水池係原已存在者，編號４２、４３號部分水池因面積遼闊、深不可測，顯非人力所能輕易完成，業經原判決理由敘明，其不能以豬舍與水庫間連接有塑膠水管，遽而推斷被告確有挖掘事實明矣，另當初是水土保持局所發包之工程，亦經證人卓宋盈、黃清福、丁○○敘明，此外別無其他證據足資證明被告之犯行，自應認定被告無罪。上訴意旨所指，要屬臆測之詞，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第二款判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義法官 徐 財 福右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日