臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第八九六號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○
即成結漢）選任辯護人 詹 俊 平右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一０六九號中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名成結漢於九十年七月二十三日改名）獲悉乙○○與張彥萍夫婦共有臺南市○區○○段二二九之二一地號建地，遂力邀該二人合夥合建大樓，雙方於八十年五月二日簽訂合建契約書，約定由乙○○與張彥萍提供土地，其負責興建及銷售房屋之業務。雙方約定原則上以乙○○及張彥萍為建物之為建物之起造人，或另以決議決定起造名義人，但權利之分配則應依契約所定之比例由雙方分得。詎甲○○明知乙○○於八十年五月二十日起因案入獄，竟於八十年六月間，盜刻乙○○及張彥萍之印章，偽造土地使用權同意書，持以行使，又明知不實事項，竟自行指定成吉思漢建設開發有限公司（下稱成吉思漢公司）為三十戶建物之起造人，向臺南市政府申請核發建築執照，使臺南市政府在所掌之公文書上將前開三十戶之起造人登記為成吉思漢公司，登載不實，足以生損害於乙○○、張彥萍及臺南市政府。甲○○意圖為自己不法所有，基於概括犯意，明知並未委託房屋仲介公司代為銷售上揭房屋及停車位，竟連續在其業務上掌管之帳冊上虛列銷售佣金共計新臺幣（下同）二百四十八萬八千四百元，將所得款項侵吞入己；又被告明知銷售之停車位共有十一個，竟僅列七個，漏列其餘四個停車位，而將銷售之款項侵吞入己；且被告明知合建後其中店鋪一號之房屋市價有一千二百五十萬元左右，竟意圖為自己不法之利益，將該屋低列為八百三十萬元，由成吉思漢公司承受，並欲待機過戶到被告名下，並虛列佣金十六萬六千元，亦將該筆金額侵吞入己。案經乙○○訴請偵辦，因認其涉有行使偽造文書、侵占及背信等罪嫌。並認其所犯上開三罪有方法結果之牽連關係，請依刑法第五十五條規定從一重處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴訟為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有任何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑而得確信其為事實之程度，使得具為有罪之認定；若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得據以為不利被告之認定」最高法院五十二年台上字第一三００號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八十六號及七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
三、經查：㈠公訴意旨認被告涉有業務侵占罪嫌，無非以告訴人指訴伊與被告間並未約定要另
委託仲介人銷售及佣金計算事宜；且告訴人欲介紹親友承攬仲介業務，亦遭被告以並未委託他人仲介為由加以拒絕；另本件佣金數目不小，被告委託仲介僅以以口頭委託，而未訂定書面契約，且除漫指毛麗瓊一人外，無法另提出具體仲介人，以供調查等情，為其所憑論據。訊之被告則矢口否認有前開侵占犯行，並辯稱：伊與告訴人之合建契約第六項有載明銷售包櫃，伊並無侵占包櫃、佣金等語。㈡按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有而擅自處分自己持有之他
人所有物，即變更持有之意思為不法所有之意思，為其構成要件，若其處分為法所認許，或非出於為自己或第三人不法之所有之意圖，即無犯罪可言。告訴人雖具狀指陳雙方所建房屋自行銷售，以節省佣金支付，並指摘被告曾嚴拒由告訴人自行售屋之要求云云（詳八十四年二月二十日告訴狀），惟查本件告訴人與被告於合建之初，固未曾就所合建房屋如何銷售等事宜予以事先明定，然亦無禁止雙方委由專業銷售人員代為銷售房屋等類似之記載，並於合建大樓契約第六條記載：「建築物及建物所佔分配比例，原則上全部出賣，甲方分配百分之五五，乙方分配百分之四五比例分配所得．．．」等語。而雙方事先既未有禁止委由專業銷售人員代為銷售房屋等記載，而告訴人亦自承被告曾嚴拒由告訴人自行售屋之要求等情，另觀諸上開契約第六條所載「．．．原則上全部出賣，甲方分配．．．，乙方分配．．．」等情，顯見雙方締約之初，均係以使所合建房屋順利銷售為目的，則被告將雙方所合建之房屋委由專業銷售人員毛麗瓊以「包櫃」方式銷售，當無違約情事可言。
㈢另按依現今營建業之慣例，營建商於房屋完成後，除營建廠商規模甚大，並有專
職之銷售部門外，為求房屋順利銷售，營建商多委由專業銷售人員以「包銷」或「包櫃」之方式以銷售房屋，由專業銷售人員承攬房屋銷售事宜，並由營建商給付薪資或依所銷售之房屋提撥固定比例以為佣金。而本件被告將系爭房屋委由毛麗瓊以「包櫃」方式銷售等情，迭據被告於歷次偵、審中陳述在案。而證人毛麗瓊經原審隔離訊問後，亦結證稱：「我在新化鎮做過成結漢之案場，因此認識他」「沒有簽契約，只有口頭約定．．．」「我是包櫃，我還要請現場小姐，由我支薪，公開預售時包括我三名小姐，之後改請連我二名小姐。薪資每天八百元，出售後佣金再另計．．．」「（問：成結漢如何支付你佣金？）由會計做傳票．．每銷售一戶才計算佣金．．」「（問：公司將自己房子出售，是否支付你佣金？）依慣例，不論誰買，都要付我佣金」「（問：銷售期間，乙○○是否有去現場看？是否知道你支百分之二佣金？）常常來，我有告訴他領百分之二佣金之事」「我買房子及車位之事，乙○○都知道，他還恭喜我，說我能買那麼便宜，是經過他同意」等語（均詳原審八十九年十一月十五日審理筆錄）。經核與被告於原審審理時隔離訊問後所陳稱：「八十年跟乙○○訂約後，就委託他，約定佣金是百分之二，．．依當時慣例，包櫃包銷都沒有訂立合約，我跟毛麗瓊沒有訂立書面契約，只以口頭承諾，有承諾所有銷售建物，不論任何人介紹，皆要算佣金給毛麗瓊當時毛麗瓊請的銷售小姐約有四、五位．．」等語相符（詳原審八十九年十一月十五日審理筆錄）。是本件被告雖為營建商，然有關房屋行銷事宜，卻非其所專精，而告訴人亦為一執業醫生，雙方均非專業之房屋行銷人員，而被告因業務往來而結識具有行銷房屋經驗之訴外人毛麗瓊，是被告將系爭房屋委由有行銷房屋經驗之訴外人毛麗瓊以「包櫃」方式銷售，並按銷售房屋支付佣金予毛麗瓊，乃屬營建廠商之常態，難謂有何為自己或他人不法所有之意圖至明。至於被告委由毛麗瓊銷售房屋之初，未與毛麗瓊訂立書面契約，誠乃因雙方早已熟識，且依當時業界之慣例亦未有以書面契約訂立之習慣使然，尚不得據此即遽認被告與毛麗瓊間根本無承攬契約存在，更不得遽認系爭佣金係遭被告所侵吞入己，附此敘明。
㈣另查，系爭房屋於雙方合建之初，雖約定營建獲利分配比例按甲方（即告訴人）
百分之五十五，乙方（被告）百分之四十五之比例分配，然嗣後經雙方協議改為按甲方百分之五十二‧五，乙方百分之四十七‧五之比例分配等情，業據被告屢於偵、審中陳明在案。雖告訴人否認前情，然查雙方於首次會帳後，告訴人遂依被告所提供之資料，親自書寫製作清單（原審卷第二十八頁），告訴人係依百分之五十二‧五之比例計算其應分配額（原審卷第二十九頁），且於告訴人所親自書立之清單中亦詳載各房屋之銷售佣金之項目（原審卷第二十八頁），足見告訴人對於系爭佣金項目之支出早已知情。雖告訴人復以系爭請款表是伊抄寫被告資料云云，否認對佣金支出部分知情，然該清單既為告訴人所親自書寫，且並於每筆房屋銷售中詳列銷售佣金，告訴人辯稱其對佣金支出部分毫無所悉，實難令人置信，更何況告訴人復依該請款清單內容之記載，收受由被告所簽發之支票，並親自書立切結書乙紙為證（詳八十四年偵字第二三四九號卷第九二、九三頁），益證告訴人亦同意委由他人銷售房屋並支付佣金。
㈤至於公訴意旨指被告漏列四個停車位，將銷售款項侵吞入己部分，雖屢據告訴人
指訴在案，惟查系爭大樓共有十一個停車位，其中七個停車位已出售，被告並將銷售金額入帳並分配價金予告訴人，此為告訴人所自認，而被告於偵、審中均已表明其餘四個停車位尚未售出，既未賣出又何來將四個停車位款項侵吞入己之事，雖被告於帳目資料中，僅列停車位七個，然於出售其餘四個停車位之前，該四個停車位仍為被告與告訴人合建大樓合夥關係之財產，尚不得僅因被告於目前帳目中漏列該部分，即謂被告有侵占四個停車位之犯行，是告訴人該部分指訴，尚嫌無據。
㈥公訴意旨認被告涉有前項行使偽造文書罪嫌，係以告訴人否認同意以成吉思漢公
司為起造人，亦否認申請建造執照之土地使用權同意書上之印文為真正為其所憑論據。經查，告訴人雖於偵查中一再指稱被告盜刻其印章，再蓋於土地使用權同意書上，並多次否認該印章為真正，然經原審將被告所提出之告訴人印章及上開土地使用權同意書上之印文一併送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認該印章之印文與土地使用權同意書上之印文相符，有該局八十九年十一月二十三日刑鑑字第一八五九七一號鑑驗通知書附卷可稽。嗣告訴人於原審九十年二月二十一日審理時亦承認該印章確為其所有，有當日審判筆錄在卷可參，是告訴人上開指訴前後不一，已難盡信。又成吉思漢公司設立時，告訴人之岳父張光新亦為該公司之股東，有股東名簿影本一紙附卷可按，如被告設立成吉思漢公司及以該公司為起造人，係為了達到排除地主即告訴人對於建物建造及銷售干涉之目的，何須將告訴人之岳父列為股東，使張光新得以與聞公司建屋之內情？且股東名簿上均詳載股東之年籍資料，如未徵得張光新之同意，被告又如何取得上述資料，是被告所辯「經告訴人之同意而變更起造人名義」等語，與調查所得證據較為相符，應堪採信，尚難認其該部分行為有何行使偽造文書犯行。
㈦至於店舖一號以八百三十萬元由成吉思漢公司承受部分，告訴人固指稱市價有一
千二百五十萬元左右，唯並未提出資料以實其說，而參諸被告與告訴人間之會帳單，其中店舖二、三、六、七、八之售價分別為八百七十萬元、七百三十萬元、七百八十萬元、七百八十一萬元及八百八十一萬元，有會帳單一紙在卷可憑，則店舖一之售價並未偏低；況依市場慣例，股東或公司內部人員購買自己公司產品，均有相當折扣，故該店舖一由公司承買八百三十萬元，並無異常之處，是告訴人該背信犯行之指訴，亦難採信。
㈧本件被告與告訴人所簽訂之契約，既無禁止委由專業人士銷售房屋之類似約定；
而被告將系爭房屋委由具銷售房屋專業之訴外人毛麗瓊以「包櫃」方式銷售，並按房屋銷售額支付百分之二之佣金，既屬營建業之經營慣例；且委由他人代為銷售並支付佣金等情，被告既已知悉並同意佣金之支付，且系爭佣金支付除證人毛麗瓊到庭證述屬實外，尚有支出傳票影本為證，而告訴人亦自承見過上揭之支出傳票等情（詳本院九十年八月十五日審理筆錄），則被告對於佣金之支出，自無違約或侵吞入己之情事可言，亦無證據證明被告涉有前揭行使偽造文書及背信犯行。
四、綜上所述，被告所辯其無侵占、偽造文書及背信等犯行，均堪予採信，此外復查無其他積極證據，故被告前開被訴罪嫌，應屬不能證明，依法自應對被告予以無罪判決之諭知。原審疏未詳查，仔細審認，遽為科處被告侵占罪刑，並以公訴人認偽造文書及背信部分與論罪科刑部分有方法結果牽連關係，為裁判上一罪，因不另為無罪之諭知，容有未洽。檢察官猶循告訴人之請求，指摘原判決所為被告無罪判決部分不當，固無可取，惟被告上訴意旨，指摘原判決科處侵占罪刑為不當，則有理由，自應由本院予以撤銷改判，並為被告無罪判決之諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日