臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第九一八號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一四０一號中華民國九十年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第九三六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
中國信託商業銀行如附表所示簽帳單（壹式叁聯）上偽造之「丙○○」署押均沒收。
事 實
一、乙○○（原名甲○○）與丙○○係夫妻關係，雙方原共同居住在臺南縣永康市○○○街○○○號，嗣因感情不睦，丙○○乃於八十九年三月間搬離前開住處。乙○○見丙○○未將其所有之玉山商業銀行（以下簡稱玉山銀行）核發，經丙○○在背面簽名，尚未開卡之卡號0000000000000000號信用卡帶離該住處，因其自認先前替丙○○支付許多費用，心有未甘，竟意圖為自己不法之所有，乘丙○○不知，竊取該信用卡使用。因該信用卡尚未開卡，其於八十九年五月二十七日向玉山銀行開卡，並於同年月三十日申請預借現金密碼後，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後於同年五月三十日二十三時許及同年月三十一日十時許，在臺南縣永康市○○路玉山銀行及中華路世華銀行自動付款設備內，以冒用丙○○預借現金密碼，二次分別向玉山銀行預借現金新臺幣（下同）一萬五千元，合計共預借現金三萬元，而乙○○又於同年六月二日十九時三十分許，在臺南市甲上加油站，持該張信用卡，向位於臺南市○○區○○路一段七五九號一樓之甲上加油站，以刷卡方式購買價值共計八百元之油品，並在一式二聯之簽帳單上偽造丙○○署名，並持該張簽帳單向上開加油站加油員主張其已經丙○○之同意刷卡購買油品，致加油站人員不查而給付油品，足以生損害於丙○○，並使發卡銀行玉山銀行誤認係丙○○本人刷卡借款及消費，而受有出借款項及同意代墊八百元之損害。嗣經丙○○接獲會帳單發覺有異，遂調閱玉山銀行提款機之錄影帶，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○對於利用被害人丙○○之信用卡預借現金及未經被害人丙○○同意即盜刷丙○○之信用卡至甲上加油站購買油品一情供認不諱，惟矢口否認有竊取被害人丙○○之信用卡及密碼且未經被害人同意即以該張信用卡預借現金等情。辯稱：丙○○之信用卡是伊信用卡副卡，其刷卡費用均是伊繳付，伊有權使用，丙○○因積欠伊保費及其他金款項未還，所以有同意伊預借現金，且丙○○先前之生活開支均是伊支出，且伊與告訴人採夫妻聯合財產制，有權代理告訴人之日常生活之法律行為云云。
二、經查：㈠右揭犯罪事實，業據被害人丙○○指述歷歷，並堅稱並未同意被告刷其信用卡等
語在卷。又被害人之信用卡係自行申請之正卡，並非被告所申請之信用卡之附卡，有玉山銀行八十九年十月十三日函及函附之信用卡申請書各一紙在卷附卷可參。復據證人即替被告二人辦理信用卡之亞歷山大俱樂部職員洪雅雯於原審到庭證稱：信用卡二張正卡等語屬實。
㈡另查告訴人所有之上開信用卡，尚未經告訴人行開卡手續，而不能使用，被告遂
先於八十九年五月二十七日向玉山銀行開卡，繼於同年月三十日申請預借現金密碼後，即先後於同年五月三十日二十三時許及同年月三十一日十時許，以取得之密碼在臺南縣永康市○○路玉山銀行及中華路世華銀行之自動付款設備，預借現金各一萬五千元，並在臺南市甲上加油站，持該張信用卡，向甲上加油站以刷卡之方式購買價值共計八百元之油品，且被告以該張信用卡刷卡之費用，並未另計入被告自己所有之簽帳金額內，即被告並無需替告訴人給付刷卡簽帳金額，此有玉山銀行九十年三月二十八日玉個卡字0000000號函及函附之被告信用卡申請書、刷卡消費明細表在卷可稽，核與告訴人指訴其於三月間離家，並未開卡及使用上開卡等情相符。
㈢再參酌被告與告訴人於八十九年三月間即因感情不睦而分居，於此一情形下，依
據一般經驗法則，被害人豈有願將其信用卡及密碼告知被告供其使用之理。又查被告於檢察官偵查終結前坦承預借現金並未經告訴人同意，於原審審理時，翻異前供，辯稱伊有權使用告訴人之信用卡一節，惟審酌上開玉山銀行函及被告於檢察官偵查中原辯稱伊使用系爭信用卡至甲上加油站購買油品，曾以甲上加油站之公用電話徵求被害人同意云云，然經檢察官電請該管轄區員警至現場勘驗，始悉甲上加油站方圓一百公尺內並無公用電話，而被告經檢察官提示公務電話記錄表後，方承認其至甲上加油站刷卡購買油品，並未獲得被害人之同意等情，足證被告對本案一味飾詞辯解，無非圖免刑責，不足採信。
㈣末查被告所辯其替告訴人墊付許多費用，其與告訴人復採夫妻聯合財產制，有權
代理告訴人之日常生活之法律行為，縱或被告有代告訴人墊款屬實，乃被告得就其代告訴人墊付之費用，可依民事途逕請求返還，尚非可使用他人信用卡之正當理由，而盜刷信用卡預借現金或購買油品，應屬犯罪行為，更非夫妻間日常生活可得代理之行為，遑論被告與告訴人二人間已因生活不睦而分居兩地。此外並有被告盜刷信用卡預借現金錄影帶一捲及簽帳單影本一紙在卷可參，本案事證明確，被告犯行均可認定。
三、按以無付款意思而冒用他人信用卡，偽造原持卡人筆跡於簽帳單上簽名或輸入密碼（使用詐術），使特約商店或發卡銀行（經冒名申請同意）陷於錯誤，誤以為行為人即係原持卡人，而交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符，即當特約商店因誤信冒用持卡人為真正持卡人，而交付一定之財物，此財物交付行為本身，使特約商店喪失持有，妨害其使用財物本身之機能，即為損害，特約商店即是被害人，即使特約商店可從發卡銀行請求支付帳款，對其全體財產而言並無減少亦然。又按詐欺罪並不以被詐欺者與處分行為人同一為必要，只須被詐欺者處於有處分其財產之地位，而處分行為人有服從命令之義務，而為財產之處分，亦即財物之交付，仍受被詐欺者之意思支配。發卡銀行與特約商店間訂有契約，特約商店依契約負有對持有發卡銀行所發之信用卡之人刷卡購物時，交付財物之義務，亦即特約商店須依發卡銀行之指示而交付財物，特約商店亦可依契約向發卡銀行請領價款，嗣持卡人未依約於限期內清償買賣價金，發卡銀行雖係被害人，惟刷卡者所詐得者仍係財物，並非利益。本件被告主觀上之犯意，應係詐取預借之金錢及所購買之油品，並非發卡銀行預墊金錢或貨款之利益，且其施用詐術行騙之對象係特約商店之售貨人員及發卡銀行，而特約商店亦因其所為陷於錯誤而交付財物，發卡銀行亦因而同意預借現金，是被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
四、次按刑法第四十一條經修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並經總統於九十年一月十日公布施行在案。本案被告行為後該條法律規定已有變更，且有利於被告，自應適用裁判時之法律規定。
五、查在刷卡簽帳單上偽簽姓名，表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，並同意清償發卡銀行所代墊之消費款，有如收據憑證，具有表示其用意之證明，核屬於刑法第二百二十條第一項之準私文書，合先敘明。被告乘丙○○不知，竊取其信用卡使用，因該信用卡尚未開卡，以詐術向玉山銀行開卡，並申請預借現金密碼後，在臺南縣永康市○○路玉山銀行及中華路世華銀行之自動付款設備內，以冒用丙○○預借現金密碼，二次分別向玉山銀行預借現金新臺幣（下同）一萬五千元，合計共預借現金三萬元；又在臺南市甲上加油站，以刷卡之方式購買價值共計八百元之油品，實際取得之財物，核其所為，係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及第犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。另查被告以信用卡在在自動提款機預借現金，與一般刷卡消費取得商品或服務，均屬現今社會信用卡使用功能，兩者並無二致，而需於事後給付款項，要不過以信用卡預借現金係透過自動付款設備取得借款，核與刑法第三百三十九條之二之立法意旨，在規範以不正方法取得他人金融卡或提款卡之密碼後，再提領他人帳戶內之存款之情形有別，是公訴人認被告二次預借現金犯行，所為係犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪，尚有誤會，惟本院認起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開三次詐欺取財犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另被告在刷卡帳單背面偽造署押之行為係偽造私文書之階段行為，其後偽造私文書持以行使，偽造之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯竊盜罪與連續詐欺取財罪與行使偽造準私文書罪三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以行使偽造準私文書罪。
六、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠按意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，刑法第三百二十條定有明文。本案上開信用卡係告訴人離家留置於原居住處所，並無放棄管領，被告趁人不知，將他人管領下之財物竊取，移入於自己實力支配之下，自屬構成刑法第三百二十條第一項竊盜罪，原判決認告訴人將信用卡留置在被告家中，處於被告隨時可取得之狀態，而非在告訴人實力管領之下，被告取得上開信用卡，並非趁告訴人不知而取得，核與竊盜罪之構成要件未符，自有誤會。㈡被告偽造原持卡人之筆跡於簽帳單上簽名或輸入密碼（使用詐術），使特約商店或發卡銀行（經冒名申請同意）陷於錯誤，誤以為行為人即係原持卡人，而交付行為人一定之財物，此一過程，實與詐欺取財罪之構成要件相符合，原判決認係刑法第三百三十九條第二項詐取不法利益罪，自有未洽。㈢刑法第四十一條經修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，然被告犯罪時間係於八十九年五、六月間，其行為後法律已有變更，自有比較適用之問題，原判決雖已適用新修正法律規定諭知易科罰金，但未於判決中敘明及引用刑法第二條第一項前段規定，亦有未洽。上訴意旨，以原判認被告不成立竊盜罪不另為無罪諭知不當，為有理由，其餘部分雖未具體指摘，然原判決既有可議，自屬無可維持，應撤銷改判，以期適法。爰審酌被告與告訴人原係夫妻，被告因經濟拮据，一時貪念盜取告訴人之信用卡，預借現金及購買油品，其所詐得金額及油品價格非鉅，及被告無前科與犯後砌詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。如附表所示簽帳單一式二份上偽造之「丙○○」署押貳枚均應依刑法第二百十九條規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第二百十條、第二百二十六條、第二百二十條第一項、第二百十九條、第三百三十九條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日附錄：本判決論罪法條刑法第二百十條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
刑法第二百一十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百二十條（竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────┬────┬─────┬──────┬────┐│編號 │信用卡號 │簽帳金額│交易日 │商店代號 │署押 ││ │ │ │ │ │ │├───┼────────┼────┼─────┼──────┼────┤│一 │0000000000000000│八百元 │89.06.02 │000000000 │丙○○ ││ │ │ ││甲上加油站 │ │└───┴────────┴────┴─────┴──────┴────┘