臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十年度聲再字第七一號 潛
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因違反商標法案件，對於本院八十九年度上訴字第一三五六號中華民國九十年三月十四日確定判決（臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第五四八號、臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二二七一號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請意旨略以：（一）依經濟部商業司對於「台灣田邊食品」加註在商品上，所做之補充釋示（經（九○）商六字第○九○○二○三七二八○號）、行政法院四十六年判字第六二號判例及行政法院八十九年度第三七九號判決三個證據，可證明再審聲請人以「台灣田邊食品」六字加記於商品之包裝上，自屬標示台灣田邊食品股份有限公司產品之行為；「台灣田邊食品」為與他人營業相區別之「原申設特取之名稱」，不容以割裂出「台灣田邊」四個字來曲解為是商標，亦不容曲解為侵害商標專用權。（二）告訴人所有之「台灣田邊」之商品圖樣（註冊商標號數：六八九八五二號），於八十四年九月十六日註冊，再審聲請人之台灣田邊食品股份有限公司，核准設立為八十三年十二月間，以「台灣田邊食品」加記於商品包裝上，係八十四年三月間，因而告訴人「台灣田邊」之商標圖樣，係於他人已為使用後註冊，無權限制聲請人未曾中斷之繼續使用。（三）再審聲請人二次聲請調查，所產製販售之「決明子（茶）」商品，為社會通念之傳統膳食，且具狀陳報「函請行政院衛生署鑑示」，再自坊間超市購得「決明子（茶）」商品，併同發票呈堂，以徵其確為現行一般人普通使用之民俗食品，惟均未得原審斟酌，亦未在判決理由中敘明捨棄不採之理由，故依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條提起再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院三十三年抗字第七十號、四十年台抗字第二號、四十一年台抗字第一號判例參照）。次按刑事訴訟法第四百二十一條所謂「重要證據漏未審酌」，必須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限，始能據為再審事由。如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。
三、經查：
(一)再審聲請人所舉經濟部商業司之函示及行政法院之判例暨判決之法律見解，表示係以普通使用之方法，表示自己公司名稱，並未違反商標專用權，該函示及法律見解於事實審法院判決確定前已經存在，惟原確定判決對於本件被告之犯罪事實，已詳加調查，並就得心證之理由論敍綦詳，不具聲請再審新證據所應具「新規性」的特性，與確實新證據之含義不符；況其文義亦欠明確，難以為有利於再審聲請人之認定，再則，行政法院之法律判斷對法院並無拘束力，法院雖可採其評定供為參考，但仍應依法自行調查事實獨立判斷，並非必能據以動搖原確定判決依其他證據資料所認定之事實而改為有利於聲請人之認定，稽此，再審聲請人所舉亦欠缺刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所應具備之「確實性」之特性，難以認為係屬顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之證據。
(二)再審聲請人所提聲請再審第二項理由，原確定判決已有明白認定，亦顯非確實之新證據，自不得據為聲請再審之理由。
(三)關於再審聲請人所為聲請再審第三項理由，原確定判決書理由欄第一項第（四）款，已詳盡審酌，謂：「按類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，商標法施行細則第十五條第二項定有明文。查告訴人所有『台灣田邊』商標所指定使用之商品中之『中藥』商品，經智慧財產局依上揭規定及社會通念判定認係泛指具有醫療功效之中藥藥材（如當歸、人蔘、草藥等）或成藥（如各種丸、散、膏、湯、粉、丹等）而言，被告所販售之『決明子』乃係只一種一年生草本植物『決明』之種子，屬中藥材商品，自為告訴人所有『台灣田邊』商標專用權所及，有經濟部智慧財產局中台評字第Ｈ00000000號商標評定書附於本院卷可參，從而，被告販賣之『決明子』與告訴人所有『台灣田邊』商標指定使用之商品中之『中藥』商品，即屬同一商品，是被告辯稱伊販賣之『決明子』屬食品類，而告訴人販賣者為藥品類，兩者並不相同云云，顯不足採」。是聲請再審意旨謂原確定判決漏未審酌此部分之證據，尚屬無稽。
四、綜上各情，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及同法第四百二十一條所定聲請再審要件不符，故本件再審為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 九 十 年 四 月 二十六 日