臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十年度聲再字第八三號 Ｃ
聲 請 人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因偽造文書案件，對於本院九十年度上易字第二五三號中華民國九十年三月二十二日確定判決（臺灣雲林地方法院八十六年度易字第二三九九號、臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八二號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：原確定判決認請人甲○○係原鄉營造有限公司（以下簡稱原鄉公司），明知原鄉公司與林忠憬間並無借貸債務竟設定虛偽抵押權，使公務員登載不實，而判處罪刑確定，惟原判決漏未審酌下列重要證據：⑴原鄉公司向林忠憬借款新臺幣（下同）三百五十萬元，除將其中六十萬元轉入公司作投資款外，餘款仍依每半年按日息五錢計息，此有卷附原鄉公司股東往來明細表及付息計算單可憑。嗣原鄉公司仍陸續向林忠憬借款，有借有還，迨八十七年六月一日原鄉公司增資，由原投資額三百萬元，增資為一千二百萬元時，林忠憬又以兩筆五十萬元借款充轉投資款，計其資本為一百六十萬元，餘款仍依前例計息，原鄉公司仍積欠林忠憬二百八十萬元未還，復有卷附林忠憬提出原鄉公司開其二百八十萬元借款之本票、支票九張可證。另有自八十五年四月至八十七年十月其由第一商業銀行活期儲蓄存款提款借給原鄉公司之記錄可憑，足證原鄉公司與林忠憬之間確有債權債務存在。迨八十八年間原鄉公司因營運欠佳，一時無法清償上開借款及利息，乃於八十八年七月二十九日向嘉義市地政事務所申請登記，將該公司所有坐落嘉義市○村段一四九之一號，面積一七七五平方公尺，應有部分一七七五０分之一六八之土地，其上建號０一二一二號０一二一三號應有部分萬分之四九之建物及共同使用部分（建號０一二四）設定最高限額三百萬元抵押權登記予林忠憬，絕無虛偽不實情事。⑵原鄉公司所有前開不動產，既經臺灣銀行設定第一順位一千二百萬元抵押權：依臺灣嘉義地方法院八十八年執助字第一０五號清償債務強制執行事件，上述不動產第三次最低拍賣價格僅三百十一萬六千八百元，益證原鄉公司於八十八年七月二十九日為林忠憬設定第二順位最高限額三百萬元抵押權即無實益，若非確有真債權存在，豈會甘冒偽造文書罪嫌？綜上所述，原判決顯然漏未就上述重要證據即原鄉公司借錢時所簽發本、支票及股東往來明細表、付息計算單以及林忠憬提取存款之儲蓄存摺暨嘉義地方法院民事執行事件拍賣底價通知等重要證據詳為審酌，該等證據如蒙審酌，足生影響於判決，為受判決人之利益應構成再審理由，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審云云。
二、按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂之重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為確實足以動搖原判決事實之認定者，始足當之。苟該證據業經原確定判決予以指駁，或該證據於原確定判決前並未提出而漏未審酌，或縱提出為斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，即非該條所謂之重要證據漏未審酌，則其提起再審之訴，即無再審理由。
三、經查：㈠聲請意旨⑴雖舉陳原鄉公司借錢時所簽發本、支票及股東往來明細表、付息計算
單以及林忠憬提取存款之儲蓄存摺等證據，指摘原審對此足生影響判決之重要證據漏未審酌云云。惟聲請人雖於原審審理時臚陳前開證據以佐證原鄉公司與林忠憬之間債務關係，然既經原審詳核相關事證後認不足採，並於理由欄中詳予指駁（詳原確定判決理由欄第（三）、（四））。聲請意旨復執以爭執，揆諸前開說明，顯有未合。
㈡另按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以行為人使公務員為不實登載之
結果，有發生損害於公眾或他人之虞已足，不以實際發生損害為必要；又債務人之財產為債權人債權之總擔保，故被告為規避債權人債權行使，向地政機關申請最高限額抵押設定之行為，對於政府對土地登記之管理及債權人債權之行使均足生損害。聲請意旨⑵所指摘原判決就系爭土地經嘉義地院八十八年執助字第一０五號強制執行事件執行結果，最低拍賣價格僅三百十一萬六千八百元，尚不足清償該土地第一順位抵押權一千二百萬元，是原鄉公司所與林忠憬設定第二順位債權額為三百萬元之最高限額抵押權顯無實益等情，漏未審酌一節，亦經原審審酌後所不採，並於理由欄中詳為敘明（詳原確定判決理由欄第（五）），是聲請意旨，就此所執，亦屬於法有違。
四、綜上所述，本件聲請再審之理由經核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款至第六款各款再審要件不符，亦與同法第四百二十一條規定要件不合，再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日