臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度軍上字第一五號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因盜取財物案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十年高判字第七十五號中華民國九十年九月十九日判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十年偵字第二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
一、上訴意旨如上訴狀所載。
二、原判決認上訴人即被告甲○○（業於民國九十年七月二十日退伍）係陸軍步兵第一○八旅旅部連上兵，服役前，曾於八十六年間因竊盜等罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年九月二十二日執行完畢。服役後，休假期間於九十年四月十六日二十時許，在高雄市○○區○○○路火車站前，見被害人李長樂所有已於九十年三月十七日十五時許失竊之車號000—八０九號藍色三陽輕型機車一輛，停放於該處，引擎發動中，為供代步之便，竟意圖為自己不法之所有，將該車竊取後騎返家中，迨同年四月二十日凌晨一時五十分許，被告騎用該車行經高雄縣○○鎮○○路與嘉華路口時，為警臨檢查獲。而被告對於在前述時、地，見被害人李長樂所有車號000—八０九號藍色三陽輕型機車無人看管，遂將之騎返家中之行為雖不否認，惟辯稱：「因機車看起來破破爛爛的，身上又剛好沒有錢，以為該車沒人要，就把它騎走」、「沒有偷車的意圖」云云，然被告於偵查中及初審調查時均供承竊車時，機車鑰匙未拔掉，且引擎未熄火，約等
二、三分鐘，見無人，遂將該機車騎走，竊車係作為代步工具。而被告竊得機車後即騎返家中，迄同年月二十日凌晨一時五十分許，再騎用該機車至住家附近便利商店購物，行經高雄縣○○鎮○○路與嘉華路口時，始為警臨檢查獲，足見該機車非如被告所稱係「破破爛爛」、「無人要」，且其自始即具有不法所有之犯意，並進而著手竊取，所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行核與高雄縣警察局岡山分局九十年四月二十日岡警刑移字第三五七號刑事案件報告書所附筆錄記載情節相符，並經被害人李長樂到庭指述綦詳，復有領回贓物領結一紙附卷可稽，被告犯罪事證明確，因認原審（初審）論以修正前陸海空軍刑法第八十五條前段之盜取財物罪，判處被告有期徒刑一年二月，認事用法尚無違誤，而以被告上訴顯無理由，駁回其上訴，固非無見，惟查被告行為後，陸海空軍刑法業於九十年九月二十八日修正公布，並自九十年十月二日起施行（見新修正之陸海空軍刑法第七十九條），而新修正之陸海空軍刑法已廢除舊陸海空軍刑法第八十五條之有關盜取財物罪之規定，而舊陸海空軍刑法第八十五條之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，刑法第三百二十條第一項竊盜罪之法定刑則為五年以下有期徒刑，被告所犯竊盜罪依刑法第三百二十條第一項之規定處罰，其法定刑較諸修正前陸海空軍刑法第八十五條之規定為輕，依刑法第二條第一項前段，從新從輕之原則，應依刑法第三百二十條第一項處斷，原判決未及比較新舊法，而依修正前陸海空軍刑法第八十五條規定處罰，尚有未洽，原判決即屬無可維持，應認原判決有撤銷發回之原因，爰將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條、第一百七十九條，刑事訴訟法第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
不得再上訴。
法院書記官 嚴 巧 花中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日