臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第七О號 首股 Ａ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一八九號中華民國八十八年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第四八三三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與其妻丙○○及甲○○（楊、陳二人均經原審判刑確定）三人共同基於運送走私物品銷售營利之犯意聯絡，於民國（下同）八十四年一月十九日上午九時許，先由甲○○在台南縣歸仁鄉向一綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子，購得私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包（完稅價格合計為新台幣十二萬二千九百六十四元）後，以小貨車運送至乙○○、丙○○夫婦位於台南縣永康市○○○街○○巷○號之住處藏匿於屋內，避免他人發覺後，並於同日十時許，由甲○○駕駛車號00－0000號自小客車，載運ＹＳＬ牌未稅洋菸一千包，預備前往台南縣歸仁鄉之檳榔攤尋找買主銷售時，即在台南縣歸仁鄉太子廟往大廟鄉道上之夏威夷ＫＴＶ店前，為警當場查獲，再經警方循線於同日十一時二十五分許，至丙○○、乙○○上開住處，查獲其餘未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌一千包。
二、案經台南縣警察局永康分局及台灣省煙酒公賣局台南分局分別報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭合夥購買未稅洋菸預備銷售之犯行，坦承不諱，核與同案共犯丙○○、甲○○二人於警訊中供述情節相符，並有上開查獲未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包之違反社會秩序維護法案件現場紀錄、丙○○及甲○○持有未稅洋菸清點紀錄表、走私案件清點紀錄表、扣押書各乙份附卷可資佐證（八十四年度偵字第一一一四號卷第十頁至十三頁）。而上開扣案之洋菸，其緝獲時之完稅價格合計為新台幣（下同）十二萬二千九百六十四元，亦有財政部高雄關稅局八十四年七月二十一日（八四）關緝字第一一二七號函一紙附卷可稽（本院前審卷第四七頁、四八頁），足見上開菸類業已逾公告數額而屬管制進口物品。又上開走私物品為被告乙○○夫妻與已判決確定之甲○○合夥購買，由甲○○駕駛小貨車運送至被告乙○○處藏匿在屋內，避免被發覺，而當日十時許，甲○○駕駛自小客車，載運ＹＳＬ牌未稅洋菸一千包，預備前往台南縣歸仁鄉之檳榔攤尋找買主銷售時，即為警查獲之事實，亦經證人丙○○、甲○○證述屬實（參見本院九十年三月六日訊問筆錄），足見甲○○以小貨車運送走私物品至被告住處係為藏匿，以防他人發覺，而甲○○僅預備去兜售，尚未與他人有要約而著手兜售。被告乙○○雖另辯稱：本案與其於八十四年二月八日和薛志成向「阿發」者購買走私洋菸販賣，等到是日夜間十一時多，致被保警查獲乙案（業經本院以八十六年度上更（一）字第一六○號刑事判決判處罪刑確定在案）時間相近，乃出於同一概括犯意，有連續犯關係，但該案因「阿發」和保警認識，因此由其使用人葉健明和上訴人、薛志成溝通，以上訴人及薛志成等二人反正當場被查獲販賣私菸，故被告及薛志成等二人承認當夜受葉健明之僱用，於七時許起由拖車上搬運私菸放在空地上，每人工資五千元，至於被告及志成等二人之銷售私菸則不予追究，如此可免真正搬運工人被辦，並避免幕後老板「阿發」，因工人亂講而曝光，被告因認為銷售罪較重，可以免除，乃予配合，實則被告是來販賣私菸、轉售，並非受僱將私菸由拖車上搬到空地上，每人工資五千元。是該案與本案是連續犯關係云云。然查，被告乙○○另於八十四年二月八日晚上七時許，以五千元之代價，受僱於葉健明代為運送逾公告數額之走私洋菸，至台南縣歸仁鄉大廟村三十一之五號倉庫，自貨櫃搬運未稅洋菸至空地上，尚未運送之際，於該日晚間十一時三十分，即為警查獲等情，經本院於八十六年六月五日判處有期徒刑八月，並經最高法院於八十六年八月二十二日駁回上訴而確定在案，有本院八十六度上更㈠字第一六０號、最高法院八十六年度台上字第五０三六號刑事判決在卷可稽（八十五年度偵字第四八三三號卷內）。查該案被告犯罪情節為單純【為葉健明代為運送】，即被告受僱於本院八十六年度上更（一）字第一六○號同案被告葉健明，葉某於八十四年二月八日十九時許，在台南縣歸仁鄉岳王廟前，以二百萬元之代價向姓名年籍不詳綽號「阿發」之男子販入未貼專賣憑證之一次私運管制物品進口逾公告數額之走私菸類七星牌香菸八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包後（緝獲時之完稅價格為一百三十三萬二千六百六十三點五元），再以每人五千元之代價，雇用有共同基於運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品犯罪聯絡之薛志成、乙○○至台南縣歸仁鄉大廟村三十一之五號倉庫，自貨櫃上搬運上開洋煙至空地上，尚未運送，隨於該日二十三時三十分，為警於上址查獲葉健明、薛志成、乙○○三人，致未運送得逞，並當場扣得前揭七星牌香菸八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包，有本院上開判決附卷可按，在該案，同案被告葉健明之供詞，亦即被告乙○○於警訊時業已供認有搬運扣案之走私物品（見該案保安警察第三總隊警卷第十一、十二、十三頁）；且於檢察官偵查中質之其有多少股份時，雖供稱沒有（參與走私），然亦承認有搬運之事實（見該案八十四年度偵字第一九○一號偵查卷第八頁反面），核與雇用乙○○搬運之葉健明在該案警訊時，偵查中及本院調查時所供：「他們（指乙○○、薛志成二人都有搬運」、「他們二人是我僱用，從貨櫃車上把洋煙搬到倉庫內」、「他（指乙○○）有下去一直搬，搬到完為止」（見該案保安警察第三總隊警卷第四頁反面、八十三年度偵字第一二七○九號偵查卷第四十頁、本院八十五年二月十三日訊問筆錄）之情節相符，乃本院憑以對被告乙○○論罪科刑者係因受僱於葉健明，而與葉健明形成共犯關係，與本案被告乙○○與其妻丙○○及甲○○三人共同基於自己銷售走私物品營利之犯意聯絡，載運走私物品至其住藏匿。兩案一為【自己購買走私物品運送後，藏匿自己住處，預備自己銷售】（本案），一為【替他人搬運走私物品，並非自己購買，亦非擬自行銷售」，二案雖同有運送走私物品，然犯意有別，犯罪態樣亦不同，殊【難認係連續犯行，並非同一案件】，此亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將本案之事實移請該案歷審法院併辦結果，亦均認該案犯罪事實，與本案犯罪事實並無牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，而退回由公訴人偵查起訴，足認被告前開辯解，委不足採。是本件事證明確，被告等運送走私物品至被告住處藏匿之犯行，洵堪認定。
二、按懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即【為自己運送者】，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪（最高法院八十四年度台上字第二五二五號判例參照），而銷售走私物品罪，以行為人有銷售之行為為其構成要件，如僅意圖販賣，但尚未進行於銷售應交付買賣標的物及價金部分之動作者，即不能以已著手銷售物品罪相繩（最高法院八十七年度台上字第二六０九號判決參照）。復按洋煙屬相對管制進口物品，一次運送、銷售或藏匿超過海關完稅價格十萬元範圍，始依懲治走私條例之規定處罰。而被告上開走私未稅洋煙，其完稅價格合計十二萬二千九百六十四元，，此有財政部高雄關稅局八十四年七月二十一日
（八四）關緝字第一一二七號函一紙附卷可參，顯已逾十萬元。又未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。因而核被告所為，係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之運送、藏匿逾公告數額之走私物品罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪。公訴人對於被告觸犯懲治走私條例第三條第一項之運送、藏匿走私物品罪名雖漏未論列，惟因起訴事實已經敘及，本院仍得逕予審理，又被告僅預備去銷售上開走私物品，尚未與任何買主有要約或承諾之行為，因而尚不另論被告銷售走私物品未遂犯行，均附為記明。被告乙○○與已判決確定之丙○○、甲○○間就上開犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告所犯運送、藏匿該等走私未稅洋菸既遂之行為，與違反臺灣省內菸酒專賣條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之運送逾公告數額之走私物品罪處斷。
三、原審因予被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案被告乙○○等向綽號「阿狗」者購得之未稅洋菸合計為峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包，完稅價格十二萬二千九百六十四元，有上述違反社會秩序維護法案件現場紀錄、丙○○及甲○○持有未稅洋菸清點紀錄表、走私案件清點紀錄表、扣押書及財政部高雄關稅局函附卷可稽。原判決認被告等於八十四年一月十九日向綽號「阿狗」者購得峰牌七千包、ＹＳＬ牌三千包，共計起岸價格二十二萬六千五百元，核與卷證資料尚有未合。（二）原判決另認被告自八十三年十二月初某日起，與丙○○、陳怡鍚集資合夥連續向不知名之成年男子購買走私進口之未貼專賣憑證洋菸多次，再分次銷售與台南縣市地區之檳榔攤或不特定顧客，而認被告此部分亦屬連續犯云云，但遍查案卷，並無被告等販賣走私進口之未貼專賣憑證洋菸多次之證據資料，此部分認定之事實，自乏依據。（三）懲治走私條例第三條運送、藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪，其所謂運送、藏匿云者，本屬數個獨立行為，有其中一行為，即足構成犯罪。乃原判以被告與丙○○、甲○○購入該等走私物品運送並予以藏匿，其目的係在銷售圖利，故其運送、藏匿僅係其銷售圖利之階段行為，自應論以銷售走私物品之一罪。而被告等於尚未出售前即為警方當場查獲而未遂，乃論以懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售走私物品未遂罪。對被告予以論罪科刑其法律上之見解，不無可議。被告上訴意旨，主張伊所犯本案與前述本院八十六年度上更㈠字第一六○號乙案係連續犯，固無可取，惟原判決既有以上諸端可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及犯罪所圖得利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，因而所處之刑應併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案未稅洋煙「峰」牌七千包、「ＹＳＬ」牌二千包，業經臺灣臺南地方法院檢察署於八十四年十一月八日去函臺灣省菸酒公賣局臺南分局沒收，有該署八十四年度執他字第二七二九號執行卷可資佐參，則扣案之洋菸既經執行沒收完畢，本案即無從再予沒收，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與其妻丙○○及甲○○三人共同基於概括犯意，連續自八十三年十二月初起，集資向不知名之男子購買走私進口之未貼專賣憑證洋菸，再於台南縣永康市○○○街○○巷○號乙○○住處或其他台南縣市地區販賣給檳榔攤或不特定顧客，因認被告乙○○此部分亦犯有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌云云，係以同案共犯丙○○及甲○○於警訊中之供述為其依據。惟訊之被告乙○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊跟甲○○只有合夥八十四年一月十九日那次等語，經查，同案共犯甲○○雖於警訊中供稱：「（你與乙○○夫婦走私未稅洋煙從何時開始？）一個半月左右。」（八十四年偵字第一七六四號卷第六頁正面）；另丙○○於警訊中亦供稱「（妳們走私多久了？）我們經營約壹個半月左右。」云云（同上卷第八頁），然本件僅有八十四年一月十九日為警查獲之未稅洋菸「峰」牌七千包、「ＹＳＬ」牌二千包扣案在卷，在此之前被告等人究竟有無向他人購入未稅洋菸，其數量若干？出售多少？遍查全卷均無此部分之證據資料足以佐證，自不得僅憑其二人於警訊中之供述，遽以認定被告等有此部分販賣未貼專賣憑證之菸類犯行，尚屬不能證明被告有此部分之犯罪。因公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分具連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第三條第一項、第三項、第十一條、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼法官 蔡 崇 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 育 儒中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第三條第一項：運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。