臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第一二七號 Ａ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○上 訴 人 甲 ○ ○即 被 告原名林仕殷）共 同指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第八八一號中華民國八十六年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六六七八、六九七五號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○（原名林仕殷）部分均撤銷。
丁○○、甲○○共同未經許可，無故持有手槍，均累犯，各處有期徒刑參年。
附表所示槍彈均沒收。
事 實
一、丁○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣臺南地方法院定執行刑為有期徒刑一年六月確定，民國八十四年九月廿六日執行完畢；甲○○（原名林仕殷，於八十八年十一月二十四日改名為甲○○）亦曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年七月十一日執行完畢。兩人均不知悔改，緣劉招賢（已判決無罪確定）原於嘉義市○○○街金孔雀酒店任服務生，曾與男友黃仁賢（已判處有期徒刑三年，強制工作三年確定）同看電影，被乙○○看見，乙○○乃於該酒店內向他人提及此事。八十五年十月十九日凌晨二時許，乙○○復到該酒店消費，劉招賢即質問乙○○為何散播其結交男友之事。乙○○認此非大事，不必為此動怒，未予理會，並譏劉招賢眼光不高。劉招賢心有未甘，向男友黃仁賢提及此事。黃仁賢為討回公道，透過綽號「阿峰」之友人電邀乙○○出面商談，為乙○○所拒。黃仁賢因認乙○○過於囂張，遂邀丁○○、甲○○及姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子共四人，共同意圖供犯罪之用，由黃仁賢提供如附表所示，具殺傷力，且可供軍用之各式槍、彈，駕車赴該酒店，欲押走乙○○。車抵酒店後，於下車前，黃仁賢將附表編號３之改造模型槍一枝、土造子彈四顆交丁○○持用；將附表編號２之改造玩具槍一枝，改造子彈一顆交綽號「阿明」者持用；黃仁賢自己持用附表編號１之制式手槍一枝、制式子彈四顆；甲○○則徒手，四人共同持用上開槍彈。下車後，誤以為陪同乙○○至酒店門口之丙○○為乙○○，四人一擁而上，毆打丙○○（傷害部分未據告訴），劉招賢見狀，即稱「不是這個，是旁邊那一個」。黃仁賢等四人改圍毆乙○○（傷害部分未據告訴）；並欲將乙○○拖上車，以強暴方法剝奪乙○○行動自由。因乙○○拒不上車，奮力掙脫而未遂。此時黃仁賢見對面巷內暗處衝出多人，以為對方幫手趕到，乃對空鳴槍一發，丁○○亦朝乙○○腳部射擊一發，穿透褲管未造成傷害。黃仁賢等四人恐警方據報前來，乃迅速駕車逃逸。甲○○並於同日晚上十一時許，將附表所示槍、彈藏置於嘉義市○○路、南京路口附近之草叢中。八十五年十一月七日黃仁賢、丁○○遭警逮捕，甲○○則於八十五年十一月廿日向警方投案，並帶同警方起出附表所示槍、彈（原扣案子彈共七顆，鑑驗試射二顆，拆解二顆，餘三顆應予沒收）。
二、案經嘉義縣警察局及嘉義市警察局第一分局報由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○對於與同案已判處罪刑確定之黃仁賢、綽號「阿明」男子共同持槍赴前揭酒店毆打乙○○、丙○○，其中黃仁賢並對空鳴槍一發之事實直承不諱，二人此部分所供，核與同案被告黃仁賢及被害人丙○○、乙○○供述情節相符。惟均否認有強押乙○○之妨害自由犯行；被告丁○○且辯稱伊所持槍枝掉落地面，走火擊發，並非朝乙○○腳部射擊云云。惟原審於八十六五月二日勘驗案發時酒店門口之監視錄影帶，其中有黃仁賢持槍押乙○○走動之鏡頭，有勘驗筆錄在卷可按（原審卷第一三○頁）。另證人丙○○於原審訊問時亦證稱，乙○○曾出示褲管下方兩個破洞給伊看等語（原審卷第一五六頁）。足見被告等人確有持槍強押乙○○而未遂之情形，且參以乙○○於警訊、偵查中，均供稱，有一人開槍打到伊左褲管等語，被告丁○○所為槍枝走火之辯解，應不可採。另扣案如附表所示槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：㈠送鑑手槍叁枝，其中壹枝（獲案槍支管制編號0000000000、含彈匣）認係奧地利ＧＬＯＣＫ一七型九ＭＭ手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為ＢＢＣ一九一，機械性能良好，認具殺傷力；壹枝（獲案槍支管制編號0000000000、含彈匣）認係仿奧地利ＧＬＯＣＫ一七型九ＭＭ手槍製造之玩具槍，已改換另行車造之金屬槍管，機械性能良好，認具殺傷力；餘壹枝（獲案槍支管制編號0000000000、含彈匣）認係德製八ＭＭ金屬模型槍，槍管暢通，機械性能良好，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈柒顆，其中叁顆認均係制式九ＭＭ半自動手槍彈，可供送鑑編號0000000000手槍擊發，試射二顆認具殺傷力；壹顆認係改造子彈，已裝填直徑約八‧六ＭＭ金屬彈頭，經拆解檢視內具火藥、底火，具子彈完整結構，認具殺傷力；餘叁顆認係土造子彈，已裝填直徑約七ＭＭ金屬彈頭，經拆解一顆檢視，內具火藥、底火，具子彈完整結構，認具殺傷力，有該局八十六年一月七日刑鑑字第七八八七五號鑑驗通知書一紙在卷可稽；本件事證明確，被告丁○○、甲○○二人之犯行，均堪認定。
二、獲案槍支管制編號0000000000之手槍，係德製八ＭＭ金屬模型槍，槍管暢通，機械性能良好，具殺傷力，八十五年九月二十五日公布，同年月二十七日生效之槍礮彈藥刀械管制條例已增訂第九條之一有關模型槍之處罰規定，本件就附表編號３之改造模型槍，其持有既於上開條例修正公布後，自應適用行為時法律無再適用同條例第十條其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮之規定。查被告丁○○、甲○○與已判處罪刑確定之黃仁賢及綽號「阿明」男子，由其中三人分別持上開槍、彈，且係意圖強押乙○○而持用槍、彈，上開槍、彈既均具殺傷力，自可供軍用。被告二人與黃仁賢、「阿明」者分工，分持槍、彈犯罪，應負共犯責任。上開持有制式手槍，改造模型槍、土造手槍及子彈，係一行為犯八十五年九月廿五日修正公布，同年月廿七日施行之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第二項（法定刑為一年以上，七年以下有期徒刑）及第九條之一第三項（法定刑為五年以下有期徒刑），第十條第三項、第一項（法定刑為三年以下有期徒刑），第十一條第三項、第一項（法定刑為三年以下有期徒刑）。依同條例第十三條之一規定，上開同條例第十條第三項、第一項、第十一條第三項之罪，因刑法第一百八十七條有較重處罰之規定，故關於同條例第十條第三項、第一項及第十一條第三項兩罪，均應改依刑法第一百八十七條處罰（關於同條例第九條之一第三項與刑法第一百八十七條，兩罪刑度均為五年以下有期徒刑，依特別法優於普通法、新法優於舊法原則，應依同條例第九條之一第三項規定處罰）因被告二人係同一持有行為犯同條例第七條第四項、第二項及第九條之一第三項、刑法第一百八十七條之罪，依想像競合之例，從一重之同條例第七條第四項、第二項之罪處斷。公訴人漏引同條例第九條之一第三項、第十條、第三項第一項及刑法第一百八十七條之罪名，尚有未洽。因起訴事實已予記載，本院自得審理。另被告二人與黃仁賢、「阿明」，共同剝奪行動自由未遂，係犯刑法第三百零二條第三項、第一項之罪，與所犯八十五年九月廿五日修正公布之槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第二項之罪有方法結果牽連關係，應從一重之上開條例第七條第四項、第二項處斷。公訴人亦漏引刑法第三百零二條第三項、第一項法條，因起訴事實已載明，本院自得併予審究。
三、又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。是於槍砲彈藥刀械管制條例修正前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項規定宣告保安處分外，依從新從輕原則，自無適用刑法第二條第二項依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分之餘地。本件被告丁○○、甲○○等犯罪時間均係在八十五年十月十九日～八十五年十一月二十日間，依從輕從新原則，本院認應無適用八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定併予宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年必要，併此敍明。
四、被告丁○○、甲○○有事實欄所載前科及執行情形，此有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考。二人於五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，應依法加重其刑。原審對被告丁○○、林仕殷依法論科，固非無見。惟查：（一）扣案槍支管制編號0000000000號手槍，係德製八ＭＭ金屬模型槍，槍管暢通，機械性能良好，認具有殺傷力，被告等非法持有該槍支，係犯八十五年九月二十五日公布，同年月二十七日生效之槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之罪；另意圖供犯罪之用，而非法持有具有殺傷力可供軍用之槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍，則係犯刑法第一百八十七條之罪，原審認係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之罪，尚有未洽。公訴人認被告等所持有上開槍枝，均係犯同條例第七條第四項之罪，亦有未洽。
（二）槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月廿四日又修正，同年月廿六日生效，比較被告所犯，以八十五年九月廿五日修正者，刑度較輕，有利被告，應適用較有利被告之八十五年九月廿五日修正公布之該條例，原審未及比較，亦嫌失據。公訴人上訴意旨略以：㈠同案被告黃仁賢當時係持奧地利ＧＬＯＣＫ型９ＭＭ制式手槍及制式子彈，火力強大，若朝人體射擊必定產生生命之危險，被告黃仁賢雖辯稱因對方人多，故對空鳴槍示意，惟從酒店現場之監視錄影帶觀之，當時被害人乙○○遭被告黃仁賢、丁○○、甲○○強押住，現場除另一被害人丙○○外，並無所謂「對方」之人在場，則被告黃仁賢所稱開槍之理由，過於牽強，與事實不符，且被害人丙○○稱乙○○係被押到車上後，伊才聽到槍聲，則如此近距離之開槍行為，自有致乙○○於死之不確定之故意，此不因乙○○閃避得宜，或被告等自恃槍法準確而可卸免其殺人未遂之故意，雖丙○○稱看過乙○○之呼叫器，並不像用槍打的，然丙○○為一尋常百姓，其所為類似專業鑑定之證詞，自不足以採為被告黃仁賢未朝乙○○腹部開槍之有利證據。㈡被害人丙○○、乙○○於偵訊中再三表示不願出庭，惟恐自身及家人生命安全遭受威脅，則乙○○不願出面指控，乃係顧慮自身安全，並非認為被告等無殺人之犯意等為由，指摘原判決不當云云。惟查被告丁○○、甲○○等人如有殺害乙○○之犯意，以被告等人所持之槍、彈，自不可能被害人乙○○之身體並無任何傷痕之理。檢察官上訴，為無理由（此部分詳後述之）。被告丁○○、林仕殷上訴指原審量刑過重，雖亦無可取，但原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯後態度等一切情狀，分別量處被告丁○○、甲○○均為有期徒刑三年。至扣案如附表所示之槍、彈，均為違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。
五、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○與已判決確定之劉招賢、黃仁賢等人，對被害人乙○○另涉犯殺人未遂罪嫌云云。訊據被告均否認有殺人未遂之犯行，同案被告黃仁賢坦承對空鳴槍一發，被告丁○○辯稱係槍支不慎掉落地面擊發一發云云，而被告等均辯稱並未朝被害人乙○○腹部開槍等語。經查：㈠被害人乙○○於警訊時固指述：「他們向我射擊三槍」、「黃仁賢先往上空開一槍，．．．往我射擊一發，打到我配掛腰部呼叫器破碎，後再開一槍打到我左腳致長褲左下褲管子彈貫穿」等語；然被害人丙○○於原審八十六年五月二十九日訊問時證述：「呼叫器外表好好的，但裡面水晶銀幕黑黑的，不像槍打的，他 (乙○○)有拿給我看，他褲腳有兩個洞」等語，於本院上訴審審理時仍為相同證述，再參酌警方於現場僅尋獲二顆彈殼扣案，而呼叫器並未扣案，被害人乙○○於原審審理時傳拘無著；證人即警員鍾添林、曾鴻錡於本院上訴審審理時到庭證述：被害人乙○○於製作第一次筆錄時，未帶呼叫器、褲子等證物，其曾表示嗣後再帶來，惟後來經警方通知欲再製作筆錄及查看證物時，乙○○即避不見面等語；綜合上開證言，應認被害人乙○○於警訊所供稱朝腰部射擊擊中呼叫器部分，無從認定。依現有證據僅足認定被告等曾對空鳴槍一發，及對被害人乙○○腳部開一槍穿過褲管而未造成傷害之事實而已。被告等既在近距離且僅對被害人乙○○之腳部即通常以槍對之射擊尚不足以致命之部位射擊，顯不足以認定被告等有殺害被害人乙○○之犯意甚明；此外，復查無其他確切證據，足資證明被告等人犯有公訴意旨所指殺人未遂之犯行，應認不能證明被告等人此部分犯罪，然因公訴人認此部分與渠等前揭論罪科刑部分，有牽連犯關係，為裁判上一罪，均不另為無罪之諭知。
六、被告甲○○經合法傳喚，於本院最後審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，八十五年九月廿五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項第二項、第九條之一第三項、第十條第三項、第十一條第三項、第十三條之一，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二項、第二十八條、第一百八十七條、第三百零二條第三項、第一項、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 顏 基 典
法官 徐 宏 志法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列
第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項：未經許可，製造販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│物 品 名 稱 及 數 量│├──┼────────────────────────────────┤│ │奧地利ＧＬＯＣＫ型９ＭＭ制式手槍一支（編號0000000000含彈匣）、││ １ │制式９ＭＭ子彈壹顆（原扣案三顆，鑑驗試射二顆，已不具殺傷力，應沒││ │收者為一顆）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │仿奧地利ＧＬＯＣＫ型９ＭＭ手槍製造之改造玩槍一支（編號00000000││ ２ │84含彈匣，扣案改造子彈一顆，已因鑑驗拆解，不具殺傷力，不予沒收）││ │。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ３ │德製８ＭＭ金屬模型槍一支（編號00000000000含彈匣）、土造子彈二顆 ││ │（原扣案三顆、鑑驗拆解一顆，已不具殺傷力，應沒收者為二顆）。 │└──┴────────────────────────────────┘