臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更（五）字第九十三號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 翁 瑞 昌 律師右上訴人因違反性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第三八九號中華民國八十六年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四九九號），提起上訴，判決後由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○曾於民國（下同）八十年間，因犯肅清煙毒條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年八月確定，已於八十四年九月二十六日執行完畢，猶不思悔改，又於八十五年十月二日凌晨三時二十分許，侵入臺南縣關廟鄉告訴人Ａ女住處（姓名年籍住址詳卷），見告訴人Ａ女已獨自沈睡，即以手撫摸告訴人Ａ女之胸部，告訴人Ａ女因之驚醒，其見狀復以右手肘抵住告訴人Ａ女之脖子，告訴人Ａ女因體力不敵，且害怕其傷害家中之小孩，致不能抗拒任其姦淫得逞，嗣其離去時見告訴人Ａ女枕頭旁置放有皮包一只，復另意圖為自己不法之所有，趁告訴人Ａ女不能抗拒下，強行取走該內裝有現款新台幣一萬二千元之皮包。案經告訴人Ａ女訴請臺南縣警察局歸仁分局移送偵辦，因認其涉犯有修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦迭據最高法院著有判例在案。公訴人認被告涉犯有上開強姦等罪嫌，無非係以告訴人Ａ女之指訴，及證人即承辦警員丙○○之證詞為論據。惟訊據被告則矢口否認有何強姦等犯行，並辯稱：其未曾至告訴人Ａ女住處，何來對告訴人Ａ女強姦及盜匪之有，且告訴人Ａ女指訴被害經過前後矛盾，警員丙○○主觀認係其涉案，所為陳述亦與事實不符等語。
三、經查：
（一）告訴人Ａ女於八十五年十月二日上午四時四十五分許，案發後報案第一次警訊時係指稱：「：：我發現有歹徒侵入我家竊取我皮包內的金錢，故報案並製作筆錄」、「：：歹徒行竊後正要打開門離去時，我看到他」、「因歹徒行竊時，我正在睡覺，家中沒有開燈，只有依稀看到他身高約一七０公分、右手手腕包裹著紗布、壯碩、留西裝頭，：：」等語（見偵查卷第十四頁），僅稱失竊並未言及被強姦及搶錢之事，且稱對歹徒之長相面貌不明確；次據證人即承辦本件報案之警員丙○○就本件之破案經過，亦迭在歷次偵審中證稱：「甲○○並不是我帶回來的，我回派出所時，看到甲○○時與告訴人Ａ女所描述之嫌疑人特徵很像，我就去看甲○○右手，發現紗帶包過痕跡，：：」、「指證時告訴人Ａ女很激動，明確指出是被告，她之前有指認過一人說不是」（見偵查卷第十七、十八頁）、「被告不是我帶進派出所的，情形如偵查中所講的，我從外面回來，看見被告形態，想起告訴人Ａ女向我報案時被告的特徵，方形臉，體材與我差不多，但沒有我這麼胖，又看到他手肘上有拆掉包紮後之痕跡，我們也嘗試用照相機拍照，但效果不好，丟掉了」等語（見原審卷第二十二、二十三頁）等語，繼在本院更二、更三及本審亦均為相同意旨之供述；另證人即警員洪維新在本院上訴審亦證稱：「指認情形我知道，先是偵辦竊盜案，後來丙○○發現被告手有告訴人指述之特徵，才請告訴人來指認，告訴人來時，先在比較遠的地方看，告訴人一看就說『這個人，對』，我叫她再詳細看，才帶她到後門近一點指認，告訴人更確定就是他，當時所內不只被告一人，尚有好幾位，其他穿便服之警員在所」、「被告手上有綁紗布上中藥的味道」等語（見上訴卷第四十八頁），亦足認被告之所以被懷疑為本件犯罪嫌疑人，係因證人即警員丙○○先認被告與犯案歹徒之特徵相符，始找告訴人Ａ女來派出所指認，並於告訴人Ａ女指認稱係犯案之歹徒下，始進而製作警訊筆錄並移送法辦。然考前揭告訴人Ａ女所供歹徒之大致特徵，微論雷同類似者不知凡幾，且告訴人Ａ女既已稱對歹徒之長相面貌不明確在案，則警員丙○○又憑何依據認被告與歹徒之特徵很像，告訴人Ａ女亦何所據一眼即認被告係作案之歹徒，凡此有關證人丙○○之判定及告訴人Ａ女之指認經過，已非令人全然無疑；況本案乃警員懷疑被告在銀樓出售之金飾係竊贓，始將被告逮捕，然經被告之父母送來金飾保單，警員無法偵辦其竊盜犯行下（見更二卷第八十八頁證人葉大榮之證詞），始由警員丙○○指被告手腕有紗布包紮之痕跡，並以照相機照相，進而以告訴人Ａ女曾指訴強姦之人手部有傷藥之味道，即認被告涉嫌強姦，而通知告訴人Ａ女前來指認，則該手腕有紗布包紮之痕跡，自屬被告犯罪之重要證據，應注意採證存案憑信，警員丙○○既證稱：「被告手上有包紮過紗布用扣之痕跡，並有以照相機照相」等語，則又何以自承未將照片附卷，或因照相無法拍得該痕跡已將該照片拋棄云云，亦顯均與常理有違；尤以告訴人Ａ女在警訊中指稱歹徒係用右手肘壓住伊脖子，使伊無法反抗云云，苟得認屬實情，歹徒既得以該包紮之右手壓住告訴人Ａ女之脖子，則歹徒右手傷勢應屬輕微，理應早即痊癒，何以於二個月後仍有包紮之痕跡；再參諸證人葉大榮在本院更二審中證稱：「於派出所時並未看到被告之右手有包紮之痕跡」、「被告手上沒有包紮的痕跡，亦沒有擦膏藥後過敏紅紅的痕跡」（見上更二卷第八十八、八十九頁），及另證人侯水盛在本院更三審中證稱：「於八十五年十一月二十一日診療甲○○藥物中毒時，依記憶及查病歷，無紗布包紮過之痕跡，也無外傷」（見上更三卷第七十三頁）各等語，益足認證人丙○○及告訴人Ａ女所稱被告被逮捕時，其手上有包紮過紗布用扣之痕跡」云者，並無證據佐證，則伊等進而指認被告即係作案之歹徒，即顯有重大之瑕疵。
（二）觀諸證人即警員丙○○在偵查中證稱：「我們去時，她先生回來，告訴人Ａ女只有說：：她先生沒上去，告訴人Ａ女才向我們說被強姦了：：」等語（見偵查卷第十七頁），繼在本院更一審證稱：「（八十五年十月二日凌晨接獲告訴人Ａ女電話）報案時，就直接到現場，回來就對告訴人Ａ女做筆錄」、「（法官問：你到現場告訴人Ａ女有否說被強暴？）有，是我到現場，我去之前，她（在電話報案中）很害怕，我到樓上看有否遭竊，她小聲向我講她被強姦了，她一直要我小聲講，不然她丈夫知道會打死她，到樓下剛好她丈夫回來，知道遭小偷，就很兇罵告訴人Ａ女，說妳有沒有被強暴？」、「（法官問：既然你到現場已經知道告訴人Ａ女被強姦，為何筆錄沒有詳細記載？）因為告訴人Ａ女要求，她害怕被丈夫知道她被強姦，在臺南地檢署、臺南地方法院（我）都有陳述過了，（她要求）不要把強姦的部分在筆錄上顯示出來，在製作筆錄這段期間，她丈夫不知道她被強姦，我在現場查看以後，下樓遇到她先生，告訴他家被竊，他就大發雷霆」等語（見上更一卷第三十九至四十頁），微論已與告訴人Ａ女前揭警訊初供相左，且即認證人丙○○上開供述屬實，堪認告訴人Ａ女於案發之初，即已向警方人員指稱遭人強姦及取走現款之情，且係為顧慮名節及家庭和諧而不願告訴；惟嗣經警員懷疑被告為嫌犯，通知告訴人Ａ女前來指認時，何以又逕行一反前供指訴被強姦，而不再顧慮名節及家庭和諧？亦見告訴人Ａ女之心態先後矛盾，況證人丙○○所言亦係得自告訴人Ａ女之傳聞證據而來，並非伊親自聞見所得，仍應自告訴人Ａ女之指訴探究虛實而定，亦不足據採為不利被告之認定。又證人丙○○在本院更一審稱下樓時始遇見告訴人Ａ女丈夫回來云者，業據該證人在本審更正為至告訴人Ａ女家時，告訴人Ａ女之丈夫已在樓下在卷，併此敘明。
（三）依告訴人Ａ女指認被告後迭供稱：「於八十五年十月二日三時二十分，我當時在房間內睡覺，郭某至我床上摸我身體及胸部，並拉我的手摸其下體，因其稍胖與我先生手指不同，當時我就嚇醒，郭某見我驚醒就用右手手肘壓我脖子，使我無法反抗，他就動手脫我褲子，郭某未脫其衣褲，只將其陰莖拿出褲子外面，插入我陰部：：」（見警卷第六頁）、「因歹徒一進門，我醒來，他以手肘壓住我脖子時說『我好想你』之後，我就故意試探那人說『我認識你嗎』那人就點頭，剛好屋外水銀燈照進屋內，所以我看得很清楚，我確定我不認識那個人」（見原審卷第二十二頁）、「我當時睡著了，感覺有人撫摸我身體，我感覺非我丈夫，：：」、「至於一審書記官怎麼寫，我就不曉得，其實我也像現在這樣講，他撫摸我身體時，我才驚醒，他用手肘壓住我脖子：：」（見上訴卷第三十頁、上更一卷第三十二頁）、「刑警打電話叫我去指認時，我到場，謝警員（指丙○○）不在，警局中很多人，我就一眼指認出甲○○，當時並無何人叫我指認何人，甲○○也無戴手銬」（見上更三卷第三十九頁）、「：：事後郭某離開我房間，並將我置於枕頭旁之黑色皮包內有一萬二千元新台幣一起拿走」（見五九九０號警卷第七頁）、「（皮包）他順手拿走，：：」（見偵查卷影本第十一頁）、「被告強暴我之後，因我皮包放在枕頭旁邊，被告離開時，順手拿走，是整個皮包拿走，後來我在樓下找到皮包，裏面現金都拿走，只留下證件」（見原審卷第六十頁）各等語，及屢稱案發時伊臥室雖未點燈，然依屋外之路燈燈光，伊仍可看清強姦伊之人云云，暨證人丙○○在偵查中所證稱：「（問：當時去告訴人Ａ女房間時，有否看到外面路燈可以照到房間內？）」，答稱：「可以，路燈很亮，又二樓可以直接照進來，房間沒有開燈也可以看到人的臉」云云（見偵查卷第十七頁背面、第十八頁）；再參諸本件案發地點，係在告訴人Ａ女住處二樓房間內，房間之窗戶外約五十公尺處，有一盞水銀燈直射入窗，依告訴人Ａ女所描述案發時伊與歹徒之相關位置，如面對面相距三十公分確可看清歹徒之臉孔，及依告訴人Ａ女所稱伊醒來見強姦伊之人後，該人即以手肘抵住伊頸部，伊為顧及小孩之安全，不敢大聲喊叫，僅質問該人「你要作什麼，我們認識嗎」等語，則在兩房間房門均關閉之情形下，在隔壁房間之小孩確無法聽到告訴人Ａ女之喊叫聲等情，業經原審實地勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第三十五頁），及被告在本院上訴審亦已供承：其外婆確係住在臺南縣關廟鄉松子腳（即告訴人Ａ女住處附近），及伊確有一朋友住在告訴人Ａ女住處附近等語（見上訴卷第二十二、二十三頁），固似足認告訴人Ａ女之指認被告犯案，理由多端。然按告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他事證審認，以查與事實是否相符，迭經最高法院著有判例在案。卷查告訴人Ａ女之指訴被告犯案，微論已有如上所述之瑕疵，且各該歷次指訴內容，均僅屬個人片面之陳述，既無親眼目睹之人證，亦乏客觀之相關物證扣案佐證，自難率認所指訴與事實相符。且被告因外婆在母親年幼時早逝，其完全不認識外婆，外公也去世十多年，十多年來從未到外公家，連如何去外公家也不知道，其只於在出獄之後，曾在釣魚場檳榔攤與乙○○碰面，始與楊瑞仁一起去乙○○家喝酒一次，大約是於八十五年十二月十四日，其被帶去派出所之前一週至半個月前，亦即在本案發生之後始去過乙○○家，此外其於八十五年間並無到過乙○○住宅等情，不惟已迭為被告所辯明，亦據證人郭正亮、乙○○、及楊瑞仁等人，分別在本院更四審審理時證述明確在卷（見更四卷第一一九、一三二、一三三頁）。雖證人乙○○對被告究竟係於何時至伊住處，或稱係於八十五年中秋以後，於十月、十一月份左右云云，或稱係於被告被抓（八十五年十二月十四日）之前幾天云云，致形式上觀之容有出入不一致，然因囿於人之記憶，未能清楚記得確實時日，本屬人之常情，且稽之八十五年中秋節，為國曆九月二十七日，與本案發生時間八十五年十月二日相距不過數日，是不論該證人供稱係八十五年中秋以後，於十月、十一月份左右，或稱係被抓之前幾天，應均無礙被告係於本件案發後始至證人乙○○家事實之認定。至證人乙○○在原審證稱：「被告與我是從小玩伴，但長大後有一段時間沒聯絡，後在釣蝦場時場碰面，我就邀他到我家喝酒聊天，後來他有來我家幾次，次數已忘記，有一次是相隔一天，時間大多是中午時分」云云，亦據該證人在本審明確更正該許多次係指小時候之情形，八十五年僅於被告被抓去派出所前一次，同年十月二日發生前未曾至伊家等語在卷，且繼稱被告於八十五年至伊住處時，未至告訴人Ａ女家裡，如欲得知告訴人Ａ女家裡情形，須至伊家後巷始得見之，而被告係由伊家前面來等語甚詳。是被告於八十五年間本件案發前，未至證人乙○○家，更無由自該證人家得知告訴人Ａ女之起居作息至明。退而言之，縱認被告曾於案發前至證人乙○○家，亦不得於無任何積極證據下，徒憑告訴人Ａ女片面有瑕疵之指訴，即推測被告因曾至告訴人Ａ女住處附近，見過告訴人Ａ女，而必有上開強姦等情事。又依證人乙○○在本院更四審另證稱：「（告訴人Ａ女夫妻是否曾到你家，要求你轉告被告要賠償？）有，他們夫妻來一次，告訴人Ａ女自己來一次」、「那時被告被抓了沒有？）還沒有，在出事後幾天」云云（見更四卷第一二０頁），固似堪認告訴人Ａ女夫妻於案發後被告尚未至派出所接受訊問前，即曾至證人乙○○住處，要求該證人向被告轉達請求賠償之事實；然證人該供述之旨意，微論已據該證人在本審證稱：「有一天告訴人Ａ女打電話給我，問我是否能聯絡到被告，我問他有什麼事，他沒有講，我就跟他講無從聯絡，第二天告訴人Ａ女夫妻又來找我，說要和被告和解，我問他什麼事，他又不講，所以我就跟他講無從聯絡，他們夫妻也沒有講要和解什麼事，是在這件事情發生之後」等語在卷，且告訴人Ａ女在本院更四審更自稱：「我先生至今不知道我有被強姦，希望不要傳我先生作證」等語在卷（見更四審卷第六十六頁），是亦不得因告訴人Ａ女夫妻有上開找證人乙○○之事實，即推認係為解決被告強姦等犯行而來，而為被告不利之證明。
（四）另本件經原審委請法務部調查局對被告及告訴人Ａ女二人，分別實施測謊鑑定結果，雖認「一、甲○○稱：⑴案發時其於家中睡覺未前往楊女處；⑵其未強暴楊女；⑶其未拿楊女金錢；⑷戒指係其母所給予。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。二、楊女稱：⑴其係遭甲○○強暴；⑵甲○○強取其金錢。經試無情緒波動反應，應未說謊。」。惟查目前吾國並無明確測謊技術規範，測謊技術並非百分之百正確，實際施測之正確度亦未必全然令人信服，被害人如確有被害，又如被警方誤導為被告所加害，其無說謊反應自屬當然。又測謊之難以令人信服，主要係各項數據之標準，以及靈敏度之判定，每個人之生理反應不盡相同，更無論有容易緊張，依常情被指為涉嫌犯罪如何能不緊張，如個性易於激動之被告，而到何程度為說謊，否則為不說謊，並無具體明確標準，而測試儀器之靈敏度，太靈敏與不夠靈敏皆足以誤導數據之判定，尤為判定之關鍵，如此測謊尚非具體且準確之科學技術，況告訴人Ａ女之指訴及承辦警員丙○○之證述亦有上開瑕疵，自難以此測謊結果據為判定被告是否犯罪之佐證。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，尚堪採信，此外復查無其他積極確切之證據，足認被告有何強姦等犯行，本件不能證明被告犯罪。原審疏未詳究，遽予論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日