臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(六)字第三四二號 Ａ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 吳 啟 勳上 訴 人即 被 告 乙○○○選任辯護人 楊 水 柱右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八十二年八月六日台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第十五號第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四七五二號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○○部分，均撤銷。
乙○○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
偽造「李財福」印章、「建發輪胎公司」方型章、橢圓型章各壹顆，及偽造附表所示表單上印文及署押均沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、乙○○○係設在高雄縣鳳山市鎮北里北巷廿二之三號「建發橡膠工廠股份有限公司」（下稱建發橡膠公司）嘉義地區業務員。緣嘉義市環保局擬於民國（下同）七十七年十一月十五日，辦理第二次公開招標，採購汽車再生輪胎，乙○○○為圖取由其私人販售再生輪胎予環保局，乃基於行使偽造私文書概括犯意，向嘉義市環保局領取「⑴工程投標廠商印模及資格證件表、⑵購置定製變賣財物投標人印模單、⑶退還押標金申請單、⑷切結書、⑸契約書及採購明細表」等投標表單，先向建發橡膠公司負責人李財福，稱欲參與該採購案招標，且謂如得標，即可販售建發橡膠公司所生產再生輪胎云云。使李財福在「⑵購置定製變賣財物投標人印模單、⑷切結書、⑸契約書及採購明細表（契約書及明細表各含李財福真正私章一枚）」等投標表單，蓋用刻有「建發橡膠工廠股份有限公司」方型章。另范姜建豔並自行偽刻「李財福」私章一顆，蓋在「⑵購置定製變賣財物投標人印模單、⑷切結書」及「證件封（五枚）、標單封（三枚）」（各偽造蓋用文件如附件㈠1-07所示），參加環保局第二次公開招標。嗣因該次招標投標廠商永豐汽車材料行，在投標表單證件封，未蓋負責人印章，致未達三家，宣告流標。
二、嘉義市環保局，乃改於七十七年十一月廿九日，辦理汽車再生輪胎第三次公開招標。范姜建豔仍承前揭行使偽造私文書概括犯意，及圖取由其私人販售再生輪胎予環保局、逃漏稅捐，及日後向嘉義市環保局領款方便犯意，以同樣方式，持同前第二次投標表單「⑴工程投標廠商印模及資格證件表、⑵購置定製變賣財物投標人印模單、⑶退還押標金申請單、⑷切結書、⑸契約書及採購明細表」，先使李財福在「⑴工程投標廠商印模及資格證件表、⑶退還押標金申請單、⑷切結書」等表單，蓋用刻有「統一編號00000000號、負責人李財福、高雄縣鳳山市鎮北里北巷廿二之三號建發橡膠工廠股份有限公司」之「招標專用橢圓型章」。乙○○○並擅行偽刻未經設立登記及營利事業登記，且不存在「建發輪胎公司」方型章，及偽刻有「建發輪胎公司、嘉義縣新港鄉菜公村廿二號、電話○五─0000000號」橢圓型章各一顆，暨持前揭偽刻「李財福」私章，於⑴工程投標廠商印模及資格證件表「印模欄」處，及⑵購買定製變賣財物投標人印模單、⑶退還押標金申請單、⑷切結書、⑸契約書後附採購明細表之⑵至⑸四個「投標廠商」處，均蓋上偽造「建發輪胎公司」方型章及蓋上前揭偽造「李財福」印文，復於契約書偽造立合約書人乙方為「建發輪胎公司」，偽造「李財福」署押，及蓋上偽造「李財福」印文，暨在「證件封、標單封」背面騎縫處，各蓋上偽造「建發輪胎公司」方型章（三枚）及蓋上偽造「李財福」印文（三枚），進而持上揭摻雜蓋有「建發橡膠公司、建發輪胎公司、李財福」印文之⑴至⑸投標表單，郵寄至嘉義市環保局，參與嘉義市環保局第三次投標（各偽造蓋用文件詳如附件㈡01-11所示）。
三、嘉義市環保局，如期於七十七年十一月廿九日上午十時許，在該局秘書室，進行再生輪胎採購第三次公開招標程序，由局長甲○○主持開標，該局清潔隊員派在總務室辦事丙○○擔任紀錄，該局總務室辦事員吳天佑（已判決無罪確定）列席審標，會計員戊○○監督開標。吳天佑及戊○○於審標及監標時，均疏未查覺上揭⑴至⑸投標表單及證件封、標單封，乙○○○摻雜蓋有「建發橡膠公司、建發輪胎公司、李財福」印文，仍於「⑴工程投標廠商印模及資格證件表」查驗意見欄，簽名並註記資格符合。經開標後，終由「建發橡膠公司」得標。嘉義市環保局總務室乃以范姜建豔投標時，所附前揭⑸契約書，經丙○○、吳天佑、游慶忠、戊○○、黃淵鐘、丁○○六人（依序職稱：清潔隊員、總務室辦事員、總務室主任、會計員、代理秘書、代理局長）呈判核閱後，認定無誤，而蓋用嘉義市環保局官防於⑸契約書，完成簽約。致范姜建豔以虛設「建發輪胎公司」名義，與嘉義市環保局，簽二月止，為期一年「統一採購汽車零件契約」。
四、嗣於七十七年十二月至七十八年十二月止，為期一年契約期間，乙○○○均承前揭行使偽造私文書概括犯意，以上開虛設「建發輪胎公司」及偽刻「李財福」印章，填發收據持交嘉義市環保局報銷，領取再生胎貨款。總計於為期一年契約期間，乙○○○領取新台幣（下同）四十四萬二千三百七十元，獲利四萬六千一百八十元。嗣契約期滿，自七十九年起，該項採購業務，改由環保局司機林崑旺以比價方式為之，乙○○○仍以虛設「建發輪胎公司」名義對嘉義市環保局交貨，並以虛設「建發輪胎公司」及偽造「李財福」印章，填發收據持交嘉義市環保局領款，迄至八十年八月間止，共販售再生胎四十七萬四千三百元，合計七十七年十二月至八十年八月止，總交易額達九十一萬六千六百七十元（即七十七年至七十八年四十四萬二千三百七十元、七十九年至八十年四十七萬四千三百元），均足生損害於嘉義市環保局及李財福（全部偽造表單文件及數量如附表）。
五、又乙○○○於前開自七十七年十二月至八十年八月止，共販賣再生胎予嘉義市環保局九十一萬六千六百七十元，為有營業收入，係納稅義務人。乙○○○竟基於逃漏稅之概括犯意，連續自七十七年十二月起至八十年八月止，以開立虛設「建發輪胎公司」及蓋用偽造「李財福」印文之不實憑證方式，逃漏營業稅九千一百六十六元（七十七年一千零七十元、七十八年三千三百五十三元、七十九年二千三百四十三元、八十年二千四百元），另逃漏營利事業所得稅一千七百廿一元。
六、案經審計部台灣省嘉義市審計室會同嘉義縣稅捐處稽核憑證發現，函請法務部調查局嘉義市調查站移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告乙○○○部分）
一、訊據上訴人即被告乙○○○，供承有以建發橡膠公司名義，參與本件嘉義市環保局再生輪胎採購招標，並自行刻製「建發輪胎公司」方型章及橢圓型章、暨李財福私章各一枚，蓋用於附件㈠㈡所示投標表單，得標後以虛設「建發輪胎公司」名義，與該局訂立統一採購契約，為期一年並依約送貨，嗣契約屆滿後，仍應該局訂貨，繼續送貨，迄八十年八月止，銷貨總額計九十一萬六千六百七十元之事實。惟否認有圖利及行使偽造私文書、逃漏稅捐、違反公司法等犯行，辯稱：其投標時未與嘉義市環保局承辦人員勾串舞弊，又刻製「建發輪胎公司」及「李財福」印章，係用以訂約請款及填發收據，旨在方便領款，免轉匯麻煩。另其所銷售再生輪胎價格便宜，品質優良，於七十八年間與嘉義市環保局交易，卅三萬五千三百廿元，毛利四萬八千三百九十元，扣除營運成本、汽車燃料及牌照稅等，尚虧損三百卅元，如至八十年間止，實際虧損為三萬九千六百八十六元，何來得利云云。然查：
㈠右揭事實，業據被告乙○○○在嘉義市調查站供承在卷，而被告乙○○○未辦「
建發輪胎公司」設立及營業登記，即擅以「建發輪胎公司」名義向嘉義市環保局投標、簽約，並對外營業，有嘉義縣稅捐稽徵處函稿在卷可憑（詳嘉義市調查站移送「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」廿二頁）。暨有嘉義市環保局統一採購汽車零件契約書暨統一招標明細表、第三次開標紀錄表、工程投標廠商印模及資格證件表暨購置定製變賣財物投標人印模單、切結書等暨信封、環保局統一採購汽車零件等投標須知、統一招標分項決標明細表、嘉義市政府購置定製財物公告七十七年十一月十六日府環總字第○六四○四四號（汽車零件、再生胎等第三次統一招標分項決標）、及第二次、第一次統一招標公告、建發輪胎公司出具收據憑證卅八紙、退還押標金申請單、印模單、建發橡膠公司經濟部工廠登記證、高雄市營業人銷售額與稅額申報書（七十七年七月至八月份）、台灣區橡膠工業同業公會會員證書、台灣省高雄縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、乙○○○提出利潤明細表各在卷足稽（詳嘉義市調查站移送「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」廿一至廿九、卅三至四三頁）。又嘉義市環保局辦理該項再生輪胎採購案，第二、三次招標時，被告乙○○○均以「建發橡膠公司」名義參與投標，非以「建發輪胎公司」參與投標，此觀卷附各該次投標開標紀錄表、投標廠商印模單、切結書所載投標廠商名稱為「建發橡膠公司」及廠址為「鳳山市鎮北里北巷廿二之三號」，即可明白（詳同上卷廿五、廿七至廿八頁），並經同案被告乙○○○在嘉義市調查站及偵查中供明（詳同上卷八頁、偵查卷六七、六五頁）。
㈡被告乙○○○於本件再生輪胎採購案投標前，即利用李財福經營「建發橡膠公司
」名義參與投標，且於投標時，即偽刻「建發輪胎公司」及「李財福」印章，蓋於投標文件，持向嘉義市環保局投標行使，自係以違法行為標得本件再生輪胎汽車零件採購案，顯非單純僅為圖領價款方便而已。又被告范姜建豔供稱有參加第二次投標，但該次流標，是以嘉義市調查站移送「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」廿七頁、廿八頁七十七年十一月十五日「建發橡膠公司」印模單及切結書，應係第二次參加投標所附。而嘉義市調查站移送卷證中「工程投標廠商印模及資格證件表、退還押標金申請單、切結書及採購明細表」等表單，被告乙○○○在表單「建發橡膠公司招標專用章」下方，蓋有「建發輪胎公司」方型章，並於「退還押標金申請單、切結書及採購明細表」等表單，再蓋「李財福」私章，有各該「工程投標廠商印模及資格證件表、退還押標金申請單、切結書及採購明細表」等表單在卷足稽（詳同上卷第一、二、四、七七頁）。另於購買定製變賣財物投標人印模單，單獨蓋有「建發輪胎公司」方型章及「李財福」私章（詳同上卷卅三頁），及在得標汽車零件契約書，被告范姜建豔偽造得標人即乙方為「建發輪胎公司」，並偽造「李財福」署押，契約書所附採購明細表，被告范姜建豔亦均蓋上「建發輪胎公司」方型章，及刻有「建發輪胎公司、嘉義縣新港鄉菜公村廿二號、電話00－0000000號」橢圓型章」、暨「李財福」署押（詳嘉義市調查站移送「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」廿三、廿四頁），均足以生損害於「李財福」及嘉義市環保局。
㈢又按一般民間業者，如本身不具合法廠商資格，借用他人廠商牌照投標，得標後
，恆需按得標營業額，計算營業稅及營利事業所得稅，付予出借牌照廠商，以免出借牌照廠商要代借牌人負擔稅負。被告乙○○○借用「建發橡膠公司」合法牌照參與投標，得標後，被告乙○○○勢須以設於高雄縣「建發橡膠公司」名義開立統一發票，交予嘉義市環保局作為會計憑證，由於統一發票連動勾稽功能，被告乙○○○勢須支付營業稅款及營利事業所得稅款予「建發橡膠公司」，以供向稅捐稽徵機關報繳。故被告乙○○○自始即有為逃漏各該稅款，而故意以事實上不存在「建發輪胎公司」，配合偽造上開印章，偽造相關投標文件（含契約書），向嘉義市環保局投標，復以偽造「建發輪胎公司」橢圓形章，出具收據供嘉義市環保局總務室作為會計憑證入帳，其係積極使用詐術，以不存在「建發輪胎公司」名義，偽刻上開印章，製作收據，交付嘉義市環保局入帳，性質上屬於可罰「積極行為」。即乙○○○係以實際不存在公司名義積極開立收據，以逃漏稅捐，至為灼然。
㈣被告范姜建豔自訂約後，依嘉義市調查站移送卷證所載，嘉義市環保局向乙○○
○購買再生胎，七十七年為十萬七千零五十元，獲利為一萬一千六百四十元，七十八年卅三萬五千三百廿元，獲利為三萬四千五百四十元，計在契約期間，共買四十四萬二千三百七十元，獲利共四萬六千一百八十元。契約期滿後，被告范姜建豔仍以「建發輪胎公司」名義，出售予嘉義市環保局再生胎，七十九年為二十三萬四千三百元，八十年為廿四萬元，計獲利分別為二萬四千七百四十元及二萬二千六百元，計四年共出售給嘉義市環保局九十一萬六千六百七十元等情，已據被告范姜建豔在原審供承在卷，並提出交易及獲利明細表存卷為證（詳原審卷一七三頁）。則被告范姜建豔在本院翻稱契約期間，所出售尚虧損三百卅元，如至八十年間止，實際虧損為三萬九千六百八十六元云云，顯有不合。雖被告乙○○○提出進銷存明細表、推定營業費用明細表等資料，作為其未有獲利之證明。惟因被告提出進銷存明細表，僅係七十八年一月至十二月間所購，未包括七十七年間所購，是其依該計算，已有不符。且與其在本院前審所辯：其所得九萬三千五百廿元，均係合法交易所得毛利，扣除營運成本，淨利僅四萬一千八百十元，如再扣除汽車燃料及牌照稅，實際利潤僅四千二百二十六元云云，亦有不符。應以其原審所提出計算之獲利為可採，即契約期間獲利為四萬六千一百八十元。
㈤被告范姜建豔自承其未申請取得「建發輪胎公司」公司設立登記及營利事業登記
，而虛設「建發輪胎公司」經商，並有營業收入，被告乙○○○顯即係納稅義務人，竟以上揭開立不實憑證不正當方法逃漏營業稅，計七十七年度一千零七十元、七十八年度三千三百五十三元、七十九年度二千三百四十三元、八十年度二千四百元，共逃漏營業稅九千一百六十六元，及逃漏營利事業所得稅一千七百廿一元，係犯稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐罪刑責，已據嘉義市稅捐稽徵處人員江銘田、許文卿、萬紹衣，在偵查及原審供證在卷，並提出漏稅計算表一紙在卷可佐（詳偵查卷六四、八四、八七頁、原審卷五六頁）。被告范姜建豔在案發後，雖已繳清該逃漏稅額，並提出收據影本為證（詳更㈠卷二二一頁），然仍不足以阻卻其已違反稅捐稽徵法犯行。綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，無足取信。本件事證已明，被告行使偽造文書及逃漏稅、填製不實憑證犯行，均堪以認定。
二、被告乙○○○偽刻「建發輪胎公司」及「李財福」印章，以上開方法偽造附表所列文書，持向嘉義市環保局投標、交貨請款，足生損害於各該名義人及環保局，核被告范姜建豔所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。其偽造印章及偽蓋印文、偽造署押行為，均係偽造私文書階段行為。偽造私文書低度行為，應為行使高度行為所吸收，公訴人認被告另犯刑法第二百十七條偽造印章、印文、署押罪，自均不另論，併此敘明。又被告范姜建豔以未經設立登記「建發輪胎公司」名義，經營業務逃漏稅捐，核係犯稅捐稽徵法第四十一條之罪（按稅捐稽徵法第四十一條於七十九年一月廿四日修正，將罰金部分自原銀元一千元提高為新台幣六萬元。然本件被告逃漏稅行為，係持續至八十年八月止，則被告行為完成時法律，應屬七十九年一月廿四日修正後稅捐稽徵法第四十一條）。另被告乙○○○明知未其設立「建發輪胎公司」，竟以此名義，填製「收據」交付嘉義市環保局請領貨款（詳詳嘉義市調查站移送「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」十三至十四頁），此部分係犯八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款之罪。其先後多次行使偽造私文書罪，及多次違反稅捐稽徵法第四十一條之罪及八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款之罪，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，以一罪論，並依法加重其刑。被告乙○○○所犯行使偽造私文書、逃漏稅捐、填製不實憑證三罪，互有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以行使偽造私文書處斷。被告乙○○○所犯第二次投標行使偽造私文書及連續多次填製不實憑證請領貨款部分，雖未據提起公訴，惟因與已起訴成罪部分，有裁判上一罪連續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。至被告乙○○○所犯行使偽造私文書及逃漏稅捐、填製不實憑證，其行為起始時間，雖均在七十九年十月卅一日以前，惟因其犯罪時間，均係連續至七十九年十月卅一日後，依法自不得依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑，併此說明。
三、原審認被告范姜建豔罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠同案被告丙○○依後所述，既不構成犯罪，乃原判決竟認被告范姜建豔與被告丙○○共犯圖利罪，自有未合。㈡又被告范姜建豔虛設「建發輪胎公司」，並以該名義出具收據，向嘉義市環保局請領貨款，係另犯八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款以明知為不實事項，而填製會計憑證罪，原判決漏未論列，即有未當。㈢又被告乙○○○除逃漏營業稅外，尚逃漏營利事業所得稅一千七百廿一元，已據財政部國稅局嘉義市分局稅務員萬紹衣於供證在卷，原判決僅論逃漏營業稅，就逃漏營利事業所得稅部分，疏未論及，亦有未當。被告范姜建豔上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取。惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○○素行、犯罪動機、目的、方法、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告乙○○○所偽造「建發輪胎公司」方形章、橢圓型章、及「李財福」印章各一顆，暨附表所示表單上偽造印文及署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條規定併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：乙○○○所為右揭犯行，尚涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌至八十年八月間，被告乙○○○以比價方式交貨所賺四萬六千三百四十元部分，犯有圖利罪嫌云云。訊據上訴人即被告乙○○○堅決否認有該背信及圖利犯行。經查㈠被告乙○○○利用李財福經營「建發橡膠公司」名義投標，事先確有經李財福同意，亦經證人李財福在歷次偵審中證述在卷。況被告乙○○○係以「建發橡膠公司」所生產再生胎，銷售予嘉義環保局，僅因其係以虛設「建發輪胎公司」摻在投標文件，致嘉義市環保局與被告所虛設建發輪胎公司，訂約、送貨及領款，並無為他人處理事務，而故為違背任務行為情事，核與背信犯罪構成要件有間，自難以該罪相繩。㈡另本件嘉義市環保局承辦公務人員，既無人涉案，被告比價期間所賺取利益，即不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利犯罪
。惟因公訴人認與上開成罪部分，具裁判上一罪牽連犯（背信罪）或連續犯（圖利罪）關係，依審判不可分原則，爰均不另於主文為無罪諭知。準此無公務員身分被告范姜建豔，於該期間以比價方式，以虛設「建發輪胎公司」名義開據領款，出售汽車零件給嘉義市環保局，除係連續觸犯行使偽造私文書外，要無單獨成立圖利罪可言。㈢至公司法第十九條第二項之罪，係以行為人未經設立登記，擅自以公司經營業務或為其他法律行為為成立要件，則該公司必以行為人為負責人始克相當（本次最高法院發回意旨參照─詳本院更㈥卷五頁背面）。本件被告乙○○○，就未經設立登記「建發輪胎公司」，其係以李財福為負責人，而非以被告乙○○○負責人，則被告乙○○○顯無以公司名義經營業務之行為，即與公司法第十九條第二項之罪成立要件有間，被告乙○○○上揭犯行，自不涉公司法第十九條第二項罪名，併此說明。
貳、無罪部分（即被告丙○○部分）：
一、公訴意旨略以：丙○○原係嘉義市環保局派在該局總務室，以工代職辦理採購業務清潔隊隊員，為依據法令從事公務之人。嘉義市環保局擬於七十七年十一月廿九日，辦理第三次公開招標，採購汽車再生輪胎，游慶忠（已判決無罪確定）身為主管負責監督審核，吳天佑（已判決無罪確定）任該採購案承辦業務。詎乙○○○為圖取販售再生胎予環保局，先於七十七年十一月間某日，透過環保局保養廠員工賴榮輝介紹，認識游慶忠、吳天佑、丙○○，並表明其為外縣市「建發橡膠公司」業務員，擬參與投標。游慶忠、吳天佑、丙○○三人，均明知該項採購招標公告規定，限於嘉義縣市地區廠商，且須持有營利事業登記證者，始可參與投標。渠等三人，竟事前同意乙○○○投標，並基於共同圖利乙○○○意思，由乙○○○持「工程投標廠商印模單及資格證件表」、「退還押標金申請單」、「切結書」及「採購明細表」等投標表單，先向「建發橡膠公司」負責人李財福表示欲參與該採購案招標，且謂如得標，即可販售該公司生產再生輪胎云云，使不知情李財福在上開投標表單，蓋用刻有「統一編號00000000號、負責人李財福、高雄縣鳳山市鎮北里北巷廿二之三號建發橡膠工廠股份有限公司」「招標專用橢圓型章」，並偽刻「建發輪胎公司」方型章、「李財福」私章各一顆，蓋用於投標文件，參加該局第三次公開招標。環保局於七十七年十一月廿九日上午十時許，在該局秘書室，公開進行招標程序，由在場丙○○、吳天佑、游慶忠等人，主持及監督開標，渠等均明知范姜建豔，係以設於高雄縣鳳山市鎮北里北巷廿二之三號「建發橡膠公司」參加投標，並非嘉義縣市廠商，與公告有違，竟同意投標，且核准由乙○○○得標，圖利范姜建豔。復與乙○○○以虛設「建發輪胎公司」名義，簽訂自七十七年十二月起至七十八年十二月止，為期一年「統一採購汽車零件契約」，而圖利乙○○○，因認被告丙○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款罪云云。
二、本件公訴意旨，以被告丙○○涉有右揭犯行，無非以同案被告范姜建豔已供承於參與投標前，即經介紹與被告丙○○認識，且范姜建豐所提出證件，非嘉義地區廠商，依招標公告不得參與投標。又被告丙○○供承於范姜建豔參與投標時，即已知悉其非嘉義地區廠商，而被告丙○○復實際參與開標，並有第三次開標紀錄表、工程投標廠商印模及資格證件表、購置定製變賣財物投標人印模單、切結書採購明細表等文件為證，為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告丙○○供承於右揭時間，承辦本件再生胎採購之事實，然否認有圖利被告范姜建豔及偽造文書犯行，辯稱：台灣省政府府社二字第六八九○二號令規定，各機關辦理招標工事時，除法令別有規定者外，不應再有地區限制，故縱市長有指示本案投標廠商限於嘉義縣市，要屬違反上開政令應為無效，故縱使讓建發橡膠公司得標，仍難謂有違法。又其係環保局以工代職清潔隊隊員，奉派該局總務室協助承辦人撰寫文稿及紀錄，然並無辦理本件招標採購業務職權，本件再生胎等招標採購業務，係由總務主任游慶忠及承辦人吳天佑負責辦理及審核，其雖有代撰文件，然無權審查或作決定。又本件採購契約訂定後，均由保養場司機林崑旺，依實際需要向乙○○○叫貨，其僅負責將保養場送來憑據整理，由承辦人呈報上級核准，支付貨款。又依嘉義市政府暨各機關學校辦理購買財物限額及作業程序標準表規定，一萬元以上未達八萬元者，取二家以上殷實廠商進行比價即可，不必招標。本件自七十九年至八十年間，保養場所需零件及再生胎等，均由林崑旺，依比價規定辦理，不必另行招標。另其自七十九年二月起，即未承辦該業務，要無圖利及行使偽造私文書犯行等語。經查：
㈠本件再生輪胎採購案，因當時嘉義市長張博雅基於嘉惠嘉義縣市地區廠商，及供
貨迅速起見，乃指示協助承辦人員丙○○在公告投標資格中，增列「限嘉義縣市廠商」始能參與投標字樣，業據被告丙○○及同案被告吳天佑、游慶忠於調查站及偵查中供承在卷（詳嘉義市調查站筆錄卷七頁背面、五頁七至十行、二頁十至十二行，偵查卷六七頁四行、六九頁行、七一頁十行），並經檢察官向嘉義市政府函查屬實，有該府八十一年十一月卅日府環總字六一六二三號函、招標公告簽稿及招標公告刊登台灣新聞報影本等在卷足憑（詳偵查卷四四至四五頁、同上附件二證物卷卅八至四三頁）。且依嘉義市政府購置及定製財物公告稿，於投標資格第一款即載明限嘉義縣市廠商，有本件第一、二、三次公告稿在卷可稽。且該三次公告稿係經被告丙○○以吳天佑名義所擬，均經同案被告吳天佑核稿，第
一、二次亦經被告游慶忠核稿，有該公告稿在卷可按（詳嘉義市調查站「購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷」卅九、四十、四三頁）。是本件再生胎採購案，確係限於嘉義縣市地區廠商，始能參與投標資格限制，允無疑義。
㈡次查被告乙○○○，在本件再生輪胎採購案，辦理第二、三次招標前，曾經由嘉
義市環保局保養廠輪胎工賴榮輝引見，向同案被告游慶忠及被告丙○○表達有出售再生胎採購案意願，均據被告丙○○及同案被告游慶忠、乙○○○供承在案，並經證人賴榮輝於偵查中結證屬實。被告乙○○○同時於嘉義市調查站供稱：七十七年底，我到嘉義市環保局保養廠找賴榮輝，他在保養廠做補胎，就帶我去找總務主任游慶忠，我向游慶忠表示，我是鳳山市「建發橡膠公司」嘉義地區業務員，負責推銷輪胎業務，希望該局能向本公司採購輪胎，當日游慶忠即指示經辦採購業務丙○○拿統一招標明細表及該局統一採購汽車零件契約書空白表，交給我回去填寫報價及契約書等語（詳調查站筆錄十三頁背面十行至十四頁三行）。證人賴榮輝於偵查中證稱：「我有介紹乙○○○與游慶忠、吳天佑、丙○○認識，因我以前做輪胎，乙○○○也做輪胎生意，我知道環保局要買再生胎，才介紹他們認識」等語（詳偵查卷四九頁末行至背面四行）。參以被告丙○○於嘉義市調查站供稱：「開標前知道建發橡膠公司，非嘉義縣市廠商，無資格參加投標，公告後該公司業務員，前來本局領標單時，建議准許外縣市廠商也能參加投標，我無權決定，就帶該外務員找總務主任游慶忠商議，游慶忠同意給該家廠商投標」等語（詳調查站筆錄八頁四至八行）。足徵被告丙○○對本件再生輪胎第二、三次標購案，事前知情乙○○○參與投標，殆可認定。
㈢證人賴榮輝於偵查中證稱：「我有介紹游慶忠、吳天佑、丙○○與乙○○○認識
，因我以前做輪胎，乙○○○也做輪胎生意，我知道環保局要買再生胎，才介紹他們認識」等語（詳偵查卷四九頁正面末行至背面四行）。且被告乙○○○於檢察官訊問時亦供稱：賴榮輝介紹我跟游慶忠標輪胎，然後游慶忠要我去找丙○○拿標單，是游慶忠叫我去找丙○○，我才去找丙○○等語（詳同上卷八五頁），於本院亦為相同供述。又被告乙○○○於嘉義市調查站時供稱：賴榮輝知道該局經常要對外採購再生胎，即帶我去找總務主任游慶忠，我向游慶忠表示，我是鳳山市「建發橡膠公司」嘉義地區業務員，希望貴局能向本公司採購輪胎，當日游慶忠即指示經辦採購業務丙○○，拿統一招標明細表交給我回去填寫等語（詳同前附件一十三頁反面、十四頁）。依此觀之，被告丙○○與乙○○○，顯互不相識。且本件查無被告丙○○與乙○○○間有任何利益授受，被告丙○○對乙○○○要無圖利動機，自無甘冒刑責而觸法。
㈣按貪污治罪條例及刑法上圖利罪，必行為人有為自己或第三人圖得不法利益犯意
並違反執行職務時所應遵守法令，而圖不法利益，始克相當；若僅屬處理不當，而不能證明行為人有圖取不法利益故意，即難以該罪相繩。本件依起訴及原判決理由所載，嘉義市環保局第三次公開招標採購再生胎，其招標公告限嘉義縣市廠商始可參與招標，同案被告游慶忠、吳天佑及被告丙○○三人，均明知范姜建豔所提參與投標「建發橡膠公司」非嘉義縣市地區廠商。被告等三人，竟准予投標且得標，而認有圖利范姜建豔犯行云云。然查前開招標公告「限嘉義縣市廠商始可參與招標」內容，與台灣省政府府社二字六八九○二號令：嗣後各機關辦理招標工程時，除法令別有規定者外，應不再有地區限制，以符合公平競爭招標宗旨等語規定不符。則依中央法規標準法第十一條後段：下級機關訂定之命令，不得牴觸上級機關之命令規定，足認招標公告限嘉義縣市廠商，始可參與招標規定，與上揭台灣省政府命令相牴觸，應屬無效。縱認被告丙○○有同意權，而同意乙○○○以設址在高雄縣鳳山市「建發橡膠公司」參與投標，於該公司得標時，核准決標。仍難謂被告丙○○有違反執行職務時所應遵守法令（參照最高法院此次發回意旨─詳本院更㈥卷五頁背面）。公訴意旨，竟據此推論被告丙○○與同案被告吳天佑、游慶忠等三人，共同圖利，自屬速斷，即非可採。
㈤【本件第三次招標，係由局長甲○○主持開標，非由擔任紀錄被告丙○○主持】⑴本件嘉義市環保局再生胎採購案，計辦理三次招標，前二次招標因投標廠商未達
三家而宣告流標，直至第三次始順利招標成功。三次招標時間，分別於七十七年十月廿九日辦理第一次招標、七十七年十一月十五日辦理第二次招標、七十七年十一月廿九日辦理第三次招標。其中，第一次招標，主持開標、審標、監標、紀錄者，分別為局長甲○○、吳天佑、戊○○、丙○○，有第一次開標紀錄表在卷可憑。雖主持開標人甲○○未在該次開標紀錄簽名，惟該次招標事前，被告丙○○即依吳天佑指示簽請局長甲○○派員主持開標，局長甲○○於簽辦單上僅簽名核可，並未指派特定人主持，有嘉義市環保局總務室公文簽辦單乙紙在卷可稽（詳嘉義市調查站購買再生胎有關本案購置財物辦理程序卷卅二頁）。局長甲○○既未批示指派特定人主持，當係由局長自己親自主持。蓋如主管擬親自參與主持，自無可能於公文批示「由局長本人主持」，形成自己指派自己贅文。嗣於七十七年十一月十五日第二次招標，仍由相同人員辦理，即紀錄為丙○○、審標吳天佑、監標戊○○，主持人局長甲○○等四人，並分別在開標紀錄各自所任職務欄簽名，有第二次開標紀錄表乙份在卷可憑。由第一次招標時，局長甲○○未特別指派主持、第二次由其本人親自主持並簽名，均足以證明本件再生胎採購案，係由嘉義市環保局長甲○○主持開標。
⑵至七十七年十一月廿九日第三次招標，紀錄、審標、監標，依序仍為丙○○、吳
天佑、戊○○三人，並分別於所任職務欄簽名，惟獨主持人欄空白未有人簽名。究該次開標由何人主持，未有證據，以資證明。如自前二次均由局長親自主持，則第三次招標應無理由改由他人主持。況遍閱全卷未見第三次招標局長甲○○，有就此次招標指派特定人員代為主持。依循前例，應可推認，仍係由局長甲○○到場主持無疑。且同案被告吳天佑於偵查中及本院更㈠審時供稱：第三次開標我有在場，開標時總務室主任游慶忠說乙○○○投標在底價以下應讓建發公司得標，此次開標由我負責審標，主持人應該是局長主持等語（詳偵查卷六九頁、八五頁背面、八六頁，本院更㈠卷卅四頁背面），益證本件第三次招標開標作業係由局長甲○○主持。
⑶又徵諸被告丙○○是嘉義市環保局清潔隊員派在總務室，協助辦事員吳天佑辦理
採購事宜。本件在開標現場，職務層級係屬最低，且開標作業時係擔任紀錄。若由其同時擔任開標作業主持人，顯與公務體制不合，情理上亦無可能。職此，公訴人認被告丙○○係擔任第三次招標，開標作業主持人，顯不足採。
⑷本件縱認被告丙○○係第三次招標開標作業紀錄兼主持人，則公訴意旨指被告丙
○○，既已知被告乙○○○所用以投標「建發橡膠公司」非嘉義地區廠商，且投標文件摻雜有建發輪胎公司，竟仍讓被告乙○○○以「建發輪胎公司」名義與嘉義市環保局簽約，據以認定被告丙○○有不法犯行云云。惟查本件第三次招標開標作業時，係由嘉義市環保局會計員戊○○擔任監標、總務室辦事員即同案被告吳天佑列席擔任審標，渠等二人於「工程投標廠商印模及資格證件表」查驗意見欄，就被告乙○○○上揭投標資格文件，註明「資格符合」（如附件㈡05所示）。審標及監標作業承辦人吳天佑、戊○○既均認為投標文件「資格無誤」，則任何人擔任主持開標，據以宣告乙○○○所代表投標廠商得標，要無不法。茲擔任審標吳天佑已判決無罪確定，則公訴人要擔任紀錄被告丙○○擔負本件疏失之責，即有不當。
㈥【本件被告丙○○並無抽換留存第三次原投標文件行為】
查被告乙○○○於偵查中供稱：我是在⑴工程投標廠商印模及資格證件表、⑶退還押標金申請單、⑷切結書、⑸契約書及採購明細表」等投標表單，均蓋上建發橡膠工廠股份有限公司的統一發票章及負責人李財福的章。在這些文件上我又蓋上我另外刻的建發輪胎公司的方型章。另外在⑵購置定製變賣財物投標人印模單，蓋上四角型建發輪胎公司章及李財福的章。建發輪胎公司的章，在我給被告丙○○之前均已蓋上了等語（詳偵查卷五一頁、七十頁背面）。於本院更㈡審時又供稱：我沒有找丙○○更換原先文件，亦未將舊資料銷燬等語（詳本院更㈣審卷
九五、一七八、二○二頁）。由此觀之，本件招標文件所偽造「建發輪胎公司」方型章、「李財福」私章，應均係於被告乙○○○投標時，即已蓋妥，而郵寄至嘉義市環保局，參與投標。此觀諸卷附本件第三次投標標封，係由被告乙○○○在其住所嘉義縣新港鄉寄出，有被告乙○○○第三次投標信封上「台灣新港」郵戳可憑（詳外放信封）。再自被告乙○○○第三次投標所附「證件封」及「標單封」來觀察，第三次投標「證件封及標單封」背面騎縫處，均蓋有被告乙○○○所偽造「建發輪胎公司」方型章及「李財福」私章之印文。其中「證件封」在封口處，所蓋「建發輪胎公司」方型章騎縫印文，於本件開標作業啟封時，「建發輪胎公司」方型章騎縫印文業經「剪開」（如附件㈡04證件封背面所示），有該第三次證件封在卷可憑。依此論之，事理上，此等業經剪開騎縫印文，自無可能事後補蓋，更無可能事後抽換。另自被告乙○○○對本件再生胎招標案，其投標原始動機，係欲由其私人販售再生胎給嘉義市環保局，此自其得標後，被告乙○○○自己供述及證人李財富供述，均稱未向李財富所營「建發橡膠公司」進用輪胎，即可得知（詳偵查卷五二頁）。如再細繹被告乙○○○於投標時所附「契約書及採購明細表」，就立合約書人及投標廠商，均已載明「建發輪胎公司」（如附件㈡10契約所示），其中契約書所附採購明細表上更加蓋「建發輪胎公司、嘉義縣新港鄉菜公村廿二號、電話○五─0000000號」橢圓型章（如附件㈡11契約所示）。在在可以窺見，被告乙○○○於郵寄投標時，即處心積慮，欲以「建發輪胎公司」名義，取得本件再生胎販售機會，始於投標文件處處蓋用「建發輪胎公司」印文，甚至連同契約書及採購明細表，均已直接載立合約書人及投標廠商為「建發輪胎公司」。再者本件係採用通訊投標，有被告乙○○○第三次投標信封在卷可稽。自一般通訊投標作業以觀，投標文件均附於所購買投標信封郵寄至招標單位。本件依卷附投標文件觀之，郵寄信封內有二個信封，一者為證件封、一者為標單封，再於二個信封內放置投標文件。此種投標作業方式，所有投標文件，於開標時，即已確定，不可能再由得標者，事後以其他文件抽換。依上各項分析，本件可以確認，被告范姜建豔係於投標時，即已將摻雜蓋有「建發橡膠公司、建發輪胎公司、李財福」等印文蓋於投標文件，參與投標，目的係被告乙○○○為圖取由其私人以未經設立「建發輪胎公司」，來販售再生胎予嘉義市環保局，要可確認。
㈦至卷附契約書立合約書人甲方負責人：「局長陳麗貞代」部分，究為何人所偽造
？被告丙○○堅決否認係其所為。公訴意旨亦未指摘被告丙○○有此部分偽造犯行，而卷內資料更無關於被告丙○○偽造此部分印文事證。且依卷附嘉義市環保局與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠，於七十八年一月十八日訂立購買殺虫劑合約，及嘉義市環保局與豪誠貿易股份有限公司，於七十八年二月九日簽立密封壓縮式垃圾車合約，二件合約書正本，均呈判由局長甲○○核准，蓋有呈判人及局長印章。該二件合約書甲方嘉義市環保局均只蓋該局官防，即屬簽約完成。未另再於負責人處，蓋局長甲○○印文，有該二件契約正本在卷可憑（詳外放卷資料）。該二件契約簽約時間，分別係七十八年一月十八日及七十八年二月九日，距本件再生胎簽約日七十七年十二月，僅一至二月而已，三件承辦人員，均屬相同。本件卷附契約書呈判後，亦未加蓋「局長陳麗貞代」（如附件㈡09至10契約所示）。顯見被告丙○○呈判時，尚未蓋用此「局長陳麗貞代」印文。且縱使須加蓋局長印文，既經呈判核章確認契約正確。自可明正言順，蓋用負責人局長真正印文，何須偽造。是以顯難以本件再生胎採購契約，被告丙○○有參與，即推論卷附契約書上「局長陳麗貞代」係被告丙○○所偽造。此部分雖公訴人未起訴及原判決亦未論述。然最高法院本次發回意旨，因本院前審判決曾論及係被告丙○○所為，本院此次判決，爰併予說明。
四、綜上所述，上訴人即被告丙○○，縱明知范姜建豔以設於高雄縣鳳山市鎮北里北巷廿二之三號「建發橡膠公司」參加投標，該公司非嘉義縣市廠商，與本次招標公告限於嘉義縣市廠商不符，而竟同意投標且准得標。然揆諸前述，此一招標限制，因牴觸上級機關命令而無效，尚難因此遽認被告丙○○有共同圖利范姜建豔犯行。此外復查無被告丙○○有與范姜建豔有共同偽造以未經設立「建發輪胎公司」名義，與嘉義市環保局簽約，並偽刻「建發輪胎公司」及「李財福」印章使用，而偽造如附表所示各項表單，持向嘉義市環保局行使，因而圖利范姜建豔犯行。準此被告丙○○所辯，無偽造文書及圖利被告范姜建豔犯行等語，應屬可採。綜上所論，本件被告丙○○犯罪，尚屬不能證明。原審疏未詳查，遽予論罪科刑，自有未洽。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，就被告丙○○部分，自應由本院將原判決撤銷改判，另為無罪判決，以期公允。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，稅捐稽徵法第四十一條，八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 廿五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲法官 蔡 長 林
法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日附錄法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人，主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或一萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。附表：
┌─────┬──────────────┬───┬──────────┐│項 目 │偽造建發輪胎公司及李財福 │數 量│ 備 註 ││編 號 │之印文及署押表單類別 │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ │購置定製變賣財物投標人(廠商)│二 紙│第二、三次投標用 ││ １ │印模單上印文 │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ ２ │切結書上印文 │二 紙│第二、三次投標用，其││ │ │ │中一紙尚有偽造署押 │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ ３ │驗件封上印文（每封三印文） │二 紙│第二、三次投標用 ││ │ │ │ │└─────┴──────────────┴───┴──────────┘┌─────┬──────────────┬───┬──────────┐│ ４ │工程投標廠商印模及資格證件表│一 紙│第三次投標用 ││ │ │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ ５ │退還押標金申請單上印文 │一 紙│第三次投標用 ││ │ │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ │各種車輛零件（含稅標價）統一│ │ ││ ６ │招標明細表（即標單）上印文於│二紙 │第二、三次投標使用 ││ │於署押 │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ ７ │嘉義市環境保護局統一採購汽車│一 紙│第三次投標使用 ││ │零件契約書上印文及署押 │ │ │├─────┼──────────────┼───┼──────────┤│ ８ │收據憑證上印文 │卅八紙│第三次得標訂約單及嗣││ │ │ │後比價使用 │└─────┴──────────────┴───┴──────────┘