臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第四九六號 孝股
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○ 男 二指定辯護人 本院公設辯護人癸○○被 告 壬○○ 男 二
己○○ 男 二丁○○ 男 二共 同選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二四六號中華民國九十年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一七九八、二○五六號，併辦案號：九十年度偵字第五三三四號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○、壬○○、己○○、丁○○部分均撤銷。
庚○○未經許可，持有衝鋒槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表壹至柒所示之手指虎及槍彈（除附表記載不予沒收或無從沒收者外）均沒收。又共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表壹、貳、參、陸所示之槍彈（除附表記載應於庚○○持有衝鋒槍部分沒收、或不予沒收或無從沒收者或外）均沒收之。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表壹至柒所示之手指虎及槍彈（除附表記載不予沒收或無從沒收者外）均沒收。
壬○○、己○○、丁○○共同殺人未遂，各處有期徒刑陸年，扣案如附表壹、貳、參、陸所示之槍彈（除附表記載應於庚○○持有衝鋒槍部分沒收、或不予沒收或無從沒收者或外）均沒收之。
事 實
一、庚○○於民國八十七年間因其父黃三海死亡，遺留如附表所示之管制刀械手指虎乙只及具殺傷力之霰彈槍、衝鋒槍、手槍共計十六支（含彈匣十四個）、子彈乙批等槍彈（如附表壹至柒所示），竟未經許可，而予以收受持有，並將之藏匿於嘉義縣番路鄉公田村十二鄰石腳桶九號住處附近檳榔園內。
二、庚○○、黃仕錡、侯威丞，與綽號「小龍」之李定茂（另案審理）、綽號「阿博」之壬○○、綽號「黑魚」之己○○、綽號「阿豬」（或「阿弟」）之丁○○、綽號「黑狗」之詹顏賓（業經本院另案判處有期徒刑陸年，並經最高法院駁回上訴確定）共八人（下稱庚○○等八人），因得悉己○○於九十年一月十二日凌晨二時許，在嘉義市○○○路「鴻嘉黃昏市場」處，為丙○○夥同他人持槍抵住己○○威嚇後離去，庚○○等八人為思報復丙○○，竟共同基於持有槍、彈及殺人之不確定故意犯意聯絡，於九十年一月十五日凌晨零時十分前，集結於前開「鴻嘉黃昏市場」處，並由庚○○取出前揭槍、彈中之部分，分別由其持霰彈槍一支（如附表參編號四所示）、黃仕錡持手槍一支（如附表貳編號一所示），侯威丞持制式手槍一支、詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍（如附表叁編號五所示）一支、己○○、丁○○、李定茂、壬○○則分持手槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍、三人持手搶、詳如附表叁編號一至三及附表陸編號一所示），於九十年一月十五日凌晨零時十分許，八人分乘由侯威丞向不知情之洪瑞昇借得車牌號碼0000000號之小貨車、及一黑色自小客車，前往嘉義市○○路與新榮路口（即嘉義市○○路○○○號「快樂ｐｕｂ」附近）時，因乍見有疑似丙○○等人之車輛接近，庚○○等八人乃各持前開槍、彈下車，雖預見朝路中或路旁車輛掃射可能因此致人於死，仍共同基於殺人之不確定故意，持槍肆意掃射，致射及暫停於該路旁之車牌號碼0000000號自小客車，其中霰彈穿越玻璃，造成該小客車右側車身中彈五發、玻璃遭霰彈射穿（毀損部分未據起訴，雖據戊○○於原審提出告訴，但核之最高法院七十三年度台上字第四三一四號判例意旨，其告訴不合法），其中霰彈穿越玻璃射中坐於車內駕駛座之戊○○臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害，經送醫急救後，始倖免於難（惟其右眼最佳矯正視力僅為零點零壹）。嗣為警在現場扣得黃仕錡所遺留之九０制式手槍一把、子彈二顆、及彈殼三十八顆等物（如附表壹及貳所示）。並經警於九十年三月十四日下午十六時三十分許，在台南縣新營市○○路○○○號之一前查獲庚○○，並在庚○○所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車上扣得手指虎乙個（如附表壹編號一所示），復於同日下午二十一時許，在台南縣白河鎮南寮五十號之三查獲黃仕錡與侯威丞，並經庚○○於九十年三月十五日晚上八時二十分許，帶同警方前往嘉義市○○路○○○巷○○號旁草欉內，取出犯案所用之手槍、衝鋒槍及霰彈槍（如附表參編號一至五所示），同年月二十日下午五時四十五分許，帶同警方至嘉義市○○○街「啟智學校」，後方圍牆邊取出前揭所有如附表肆所示之槍彈，另庚○○於九十年一月二十日左右，在雲林縣西螺交流道附近，將附表伍、陸所示之槍枝、子彈、彈匣、滅音器交付李泰興保管，而於九十年四月十九日為警分別於雲林縣○○鎮○○路○○○號及雲林縣○○鎮○○路○○號（陳永昇住處）查獲起出，並於九十年八月七日十六時許及九十年八月七日十七時五十五分許，由庚○○會同警方分別在雲林縣西螺鎮振興里一一六號（廢舊魚市場）及在嘉義市○○街○○○號旁空屋旁起出附表柒所示槍、彈。
二、案經戊○○訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及內政部警政署刑事警察局報請該署檢察官移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告庚○○對於右揭未經許可持有槍彈及持槍開槍之事實均供認不諱；然辯稱並未對告訴人戊○○及其車輛開槍，係先遭丙○○等人開槍，方對空鳴槍自衛云云。訊據被告壬○○、己○○、丁○○均矢口否認有何前揭犯行，均辯稱公訴人所指時間，均未與被告庚○○等人在一起云云。
二、然查：㈠右揭告訴人戊○○如何遭槍擊受傷之犯罪事實，業據告訴人戊○○於警訊中指述
綦詳，核與目擊證人甲○○於警訊供稱：「右記發生時地（指九十年一月十五日零時十分許，在嘉義市○○路與新榮路口處），我與丙○○在嘉義市○○路店內，另曾瑞彬、「阿輝」兩人在「時代ＰＵＢ」店前，而告訴人（指戊○○）開乙部白色自小客車由我們店裡經過，對方開槍之人就尾追，開槍之人是開兩部車，乙部篷布舊車，另乙部是ＢＭＷ黑色自小客車，車牌是0000000號，ＢＭＷ車開在前面，另篷布車在後面，是那部被害人自小客車駛停在發生地點之際，那行兇開槍之歹徒，即由車內繼續向被害人之自小客車射擊開槍，歹徒約八個人左右，自小客車是坐五個人，另篷布車是坐三個人，開槍後未停車即駛離現場。」、「我認識開篷布車之人，開車之人是侯威丞，另旁邊坐的是庚○○，而後面是坐黃仕錡，他們三人手中都有拿槍，他們為何要向被害人開槍射殺，我不知原因，而中彈之被害人我也不認識。」等語；証人丙○○於偵查中供稱：「（問：當天有幾人開槍射擊？）。對方開一部廂型車及一部黑色轎車，轎車上坐五個人，廂型車上坐三個人，約有八個人。（問：這八個人是誰？）。我知道綽號「小龍」、「黑狗」、「仕奇仔」、「阿猴」、「阿國」、「阿博仔」，其他幾個人我知道人，一下子想不起名字。（問：「小龍」）等人持什麼槍枝？）拿什麼槍械沒看清楚，是霰彈槍及制式手槍。（問：你在看守所是否見過九十年一月十五日凌晨持槍向你們射擊的八個人？）我有看到六個人。（問：你所看到的這六個人，是否當天持槍射擊你們之人？）。是。」等語相符。
㈡又被告庚○○於第一次警訊供稱：「我們共有八人參與槍擊案，有綽號「仕錡」
之黃仕錡及綽號「阿猴」之侯威丞均已被查獲，另有綽號「小龍」之李定茂、綽號「黑狗」之詹顏賓，綽號「阿博」之壬○○、綽號「黑魚」之己○○、綽號「阿豬」（即丁○○）等五人尚在躲避警方查緝‧‧‧」等語（警一卷二頁正面）；而同案被告黃仕錡於第一次警訊供稱：「（參與犯案之共犯）除與我共同到案之庚○○及侯威丞二人，另有李定茂、詹顏賓、丁○○、壬○○、己○○‧‧‧」等語（同卷十七頁反面），並於第三次警訊（九十年三月十五日），經當場指認警方查獲之壬○○、己○○、丁○○等三人確是與伊共同前往開槍之人無誤（同卷廿七頁反面）。同案被告侯威丞於第三次警訊（九十年三月十五日）供述：「我在洪瑞昇借得貨車後，我到黃昏市場旁公園（興嘉公園），找黃仕錡‧‧‧同時在公園等候有綽號「阿博」壬○○、綽號「阿弟（阿豬）丁○○、綽號「黑魚」己○○、綽號「小龍」（李定茂）共八人分持長短槍坐在車上‧‧‧」等語（同卷卅四頁反面）。本院審理期間，公訴人於九十一年一月廿九日、一月卅日兩度前往臺灣臺南看守所訊問甲○○、丙○○，甲○○、丙○○均仍指被告庚○○等八人涉案，並指認口卡片，相互印證，顯然可見，參與本件槍擊案者為被告庚○○等八人。
㈢至同案被告黃仕錡於九十年三月十五日第四次警訊以後，被告庚○○及同案被告
侯威丞於嗣後之歷次訊問均供稱被告己○○、丁○○、壬○○未同往槍擊案現場，並改稱：被告壬○○、己○○、丁○○三人於槍擊前與被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞三人互約前往槍擊地點，向持槍威嚇被告己○○之丙○○報復，惟槍擊當晚被告壬○○、己○○、丁○○爽約，僅被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞依約前往，故被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞三人，始故意誣陷被告壬○○、己○○、丁○○三人云云，惟此不惟與彼等偵查中之供述渠等未有任何怨隙不符，況本案果如被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞上開所述，為報復被告己○○「黃牛」，始故構陷被告壬○○、己○○、丁○○亦參與槍擊案，惟本案係被告己○○遭丙○○持槍威嚇，所有之被告僅己○○為受欺負人（即當事人），是衡情焉有當事人未到場，而其他非當事人之被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞，即擅持槍替爽約未到場之當事人，持槍射擊對方之理？再者，被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞等人苟係報復被告壬○○、己○○、丁○○等人爽約而故意構陷，惟被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞迭於偵查、審理中均未提及另案被告詹顏賓、李定茂等二人亦有何爽約之情事而故意誣陷之情況，然渠等於警訊、偵查中亦均明確指認除被告壬○○、己○○、丁○○等人外，另案被告詹顏賓、李定茂二人仍參與本件之槍擊案。此外，依被告庚○○所辯，本件係因【同案被告黃士錡告訴其說對方有拿槍去抵住被告己○○，同案被告黃士錡說要去找對方理論，所以其就回去拿槍要防身，其帶了七把槍放在車上，就去找同案被告黃士錡他們，因為他說打電話找不到被告己○○，所以就說不要去了，因為不知道對方在哪裡，之後我們就隨便逛，在路上遇到証人丙○○他們，是他們對我們先開槍，其才開兩槍是對空鳴槍，但沒有朝告訴人開槍，沒有使人受重傷及殺人的意思。】等語（見本院更一審卷九十二年二月十二日審判筆錄）。顯見本件係因被告己○○遭証人丙○○等人持槍威嚇之事而起，與被告丁○○、壬○○並無關係，若果真被告庚○○、同案被告黃任錡、侯威丞要報復被告己○○【爽約】之事，衡情豈有連同被告丁○○、壬○○一併誣陷之理；是被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯丞威等三人上開供詞，顯與事實不符，為事後迴護之詞，已至為明確。
㈣同案被告黃仕錡於第一次警訊供述：伊上車後有人拿手槍交伊等語，被告庚○○
亦供稱黃仕錡拿制式手槍等語。證人即刑警林清雄於本院調查時結證：照正常情形來講，大部分人都拿一把槍，如果帶二把手槍機率很高，但一把衝鋒槍一把手槍是不可能。伊也有質疑黃仕錡是否真持有一把衝鋒槍及一把手槍，因黃仕錡如此說就這麼紀錄等語，（見本院上訴卷九十一年四月三日筆錄），由同案被告黃仕錡既僅持有手槍，却於第四次警訊翻異前供謂伊同時持有手槍及衝鋒槍，有意迴護其他同夥觀之，益證是日警訊所供被告己○○、丁○○、壬○○未參與本件犯行為不可採。
㈤又被告壬○○雖辯稱九十年一月十四日晚間至九十年一月十五日凌晨三時許，其
均與其父劉俊發在六福小鋼珠店，被告己○○辯稱九十年一月十四日晚間至翌日均與其妻鍾玉萍在家中，被告丁○○則稱九十年一月十四日晚間七時許至翌日凌晨三時許，在家中與連震南聊天（見其等九十年五月十日調查證據聲請狀，原審卷第一０五至一０六頁）云云。經傳訊証人劉俊發、鍾玉萍、連震南到庭證述，並與被告壬○○、己○○、丁○○隔離訊問結果，所證述被告壬○○、己○○、丁○○當天之行蹤與所做事情內容，與被告壬○○、己○○、丁○○所供雖大致相符，然被告壬○○、丁○○、己○○確為參與本件犯行之人有如上述，證人劉俊發、鍾玉萍、連震南分別為被告之親人及好友，於原審始為之供詞不免迴護被告，亦無可取。至於被告壬○○等人雖請求傳訊証人即前審之辯護人蕭敦仁律師以資証明「確無串証之情事」一節，本院經核該証人既為被告壬○○等人前審之辯護人，其証詞難免有所偏頗，而被告壬○○、己○○、丁○○等人確有涉及本次之槍擊告訴人黃富祥之犯罪事實，又有上開之証據足資証明，本院認無再傳訊証人蕭敦仁之必要。
㈥被告庚○○辯稱未朝告訴人戊○○及其車輛開槍，僅對空鳴槍云云，惟查告訴人
戊○○之車輛右側車身有五處彈孔，右側乘客座玻璃破裂，有警方拍攝之現場相片十二張可稽（原審卷第一二五至一三０頁），且現場遺留之彈殼五顆（附表壹編號二），證實為被告庚○○帶同警方取出之衝鋒槍所發射（附表參編號五），而現場遺留之霰彈殼二顆（附表貳編號六），為被告庚○○帶同警方取出之霰彈槍所發射（附表參編號四），有內政部警政署刑事警察局九十年四月十六日刑鑑
字第四○八八九號鑑驗通知書鑑驗可稽（偵查卷第二一四頁），且現場遺留之彈殼二顆（附表貳編號二中編號三一、三二），證實為內政部警政署刑事警察局於陳永昇住處查獲之衝鋒槍一支（附表陸編號一）所發射，有該局九十年六月十三日九十刑鑑字第八二二四０號函可按（原審卷第三００頁），復由告訴人戊○○先前所述停車位置之描述，被告庚○○等八人所搭乘之小貨車所停之位置，即在告訴人戊○○所有之小客車旁，若如被告庚○○、黃仕錡、侯威丞等辯稱係對空鳴槍，不可能射及至戊○○所有之小客車，再查現場之遺留彈殼及子彈（附表壹編號二、三）在戊○○所停小客車位置協對面之萬泰飯店前查獲，現場遺留之彈殼及霰彈（附表貳編號二、六）係在告訴人戊○○所有小客車之前方電線桿處查獲，有原審督同當時採證之警員辛○○、乙○○勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場圖及相片三張可參（原審卷第三三三至三三五頁），顯見被告庚○○等係朝告訴人戊○○之車輛開槍，以致彈殼散落告訴人戊○○之車輛之斜對面及前方，則被告庚○○辯稱未朝告訴人戊○○及其車輛開槍之詞，不足採信。再者，依証人甲○○於本院調查時所証「丙○○車原是銀色敞蓬賓士車，後來換成白色ＢＭＷ」等語（見本院更一審卷九十一年十二月十二日訊問筆錄）；及証人丙○○所証其車「確為白色ＢＭＷ車等語（見本院更一審卷九十一年十二月五日訊問筆錄），又核與告訴人戊○○車輛為白色相符；再參酌被告庚○○等八人係因「証人丙○○夥同他人持槍抵住被告己○○威嚇」之事，而「持槍報復」，於本件案發時証人丙○○又在案發現場附近等情觀之，則被告庚○○等八人於見告訴人車停在案發地點時，「誤認該車輛為証人丙○○所有」，因而對該車輛持槍掃射，核之常情亦無相悖之處。況被告庚○○雖一再辯稱「因証人丙○○等人先開槍射擊，且其車上面留有彈孔，始持槍對空反擊」等語，經本院質之「何車留有彈孔」一節，被告庚○○供稱「篷布車」（見本院更一審卷九十一年十一月二十一日訊問筆錄）。然証人即本院案發後承辦之警員乙○○到庭証稱「案發後勘驗被告庚○○搭乘的車子，該貨車上面並沒有彈孔」等語（見本院更一審卷九十一年十一月二十一日訊問筆錄）；再觀之案發後該輛篷布車之照片「亦無彈痕」，足認被告庚○○所辯「因証人丙○○等人先開槍射擊，且其車上面留有彈孔，始持槍對空反擊」云云，並無証據足資証明，且與上開告訴人車所遺留之彈殼確為被告庚○○等人所持槍械之彈殼不符，被告庚○○上開所辯，自無足取。
㈦告訴人戊○○遭槍擊現場所採集之檳榔渣，經送驗結果與被告丁○○之唾液型別
相同，雖被告丁○○辯稱因經常經過該槍擊地點，且在離該槍擊現場附近之嘉義市○○路與民族路口之亞洲檳榔攤購買檳榔等情（見其九十年六月二十八日所提出之調查證據聲請狀，原審卷第二四四至二四七頁），經原審前往嘉義市○○路與民族路口勘驗結果，固確有亞洲檳榔攤，製有勘驗筆錄及相片可按（原審卷第二五二至二五三頁）。經訊問証人即該檳榔攤段正安證述被告丁○○幾乎每天傍晚都來購買檳榔，每次一百或二百元等情（見原審九十年七月十一日訊問筆錄，原審卷第二四九至二五０頁）；惟經向法務部法醫研究所查詢人體唾液置於室外，多久時間仍可測出ＤＮＡ反應，據覆一般液態之生物檢體（包括血液、精液、唾液等），經快速陰乾後，在室溫（攝氏二十五度）左右保存，一年以內應可做ＤＮＡ檢測，惟放置時間越久，則檢出率將逐漸下降，有該所九十年十月三十一日法醫所九十清字第二０七二號函可稽（原審卷第四七三至四七四頁）；而本案於現場所採集編號Ｄ（即丁○○所嚼）確係現嚼新鮮溼潤，且旁尚有青翠之包葉碎片，並非乾澀之檳榔渣，有嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告為憑，況若非槍擊當時所遺留於現場之檳榔渣，而是已置於現場曠日，則經風吹、雨水沖刷及行人或自行車之輾壓、踐踏或清潔隊員之清掃，鮮少有未吹、帶或掃離現場之情，是本件所採集之既係新鮮溼潤之檳榔渣，應係槍擊當晚所遺留現場之物，應無疑義。再者，警方於該【槍擊現場】所採集之【編號Ｄ檳榔渣】，經送驗結果與【被告丁○○之唾液型別相同】，有內政部警政署刑事警察局九十年四月四日（九十）刑醫字第三九五四八號鑑驗書在卷為憑。足徵被告庚○○、同案被告黃仕錡、侯威丞等人及證人丙○○於警訊、偵查之供述、証述非虛。
㈧復查告訴人戊○○因被告等之槍擊致受有臉部多處異物內插、右眼球破裂、左眼
角膜裂傷等情，有診斷證明書為證；且經原審函查國立成功大學醫學院附設醫院關於戊○○視力恢復情形，據覆右眼於九十年四月十六日回診時，右眼視力裸視僅二十公分前可辨識指數，且無法矯正，視力之喪失已達無法治癒之程度，無可能恢復正常，有該院九十年六月四日九０成附醫眼字第四一０五號函可稽（原審卷第二三五頁）。惟經本院函詢戊○○嗣後轉診之國立臺灣大學醫學院附設醫院，據覆戊○○之右眼最佳矯正視力為零點零壹，並未達到完全喪失功能之毀敗程度，但其視力已無法再有進步，有該院九十一年六月十八日函可考，是告訴人戊○○之眼睛尚未達於重傷既遂之程度。而告訴人戊○○於警訊及原審審理中一再指述：「當時有一輛小貨車停在我車邊，車上有人在搜東西的聲音，但是我沒有理會，接下來就聽到槍聲，槍聲很大，就在車旁，不過我沒有看到是什麼人開槍的。」、「我雖然沒有看到車子的正面，但是照片中的小貨車的顏色及型式確實與停在我車邊的小貨車相同。」、「小貨車當時應該是停在垂楊路的人行道上，我的車則停在垂楊路邊，小貨車停在我的乘客座那邊，子彈是從我右側過來，不包括霰彈，車的右車身一共中了五發子彈，霰彈則擊中乘客座的窗戶玻璃。」（原審卷第九十四頁）等語綦詳。又持槍朝路中或路旁車輛掃射，可能會射擊他人身體重要部位，並導致受槍擊者生命之危害，此為公眾所周知之事實。被告庚○○等八人均為成年人，且非全無智識能力之人，理應可得預見，竟為「報復証人丙○○」，分持槍械肆意掃射，致射及停放在路旁之車牌號碼0000000號自小客車內駕駛座上之告訴人戊○○，並因而受有前揭之傷害，除已見前述外，復有遭槍擊後車牌號碼0000000號自小客車之照片六幀附卷足憑（原審卷第一二四頁至第一三０頁），顯見被告庚○○等八人，視人命如草芥，對於他人因遭掃射槍擊可能導致死亡之結果，任由其發生，且不違反渠等本意，彼等有不確定之殺人故意灼然。
㈨扣案之槍、彈經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果：分別為制式半
自動手槍、制式霰彈槍、制式衝鋒槍、仿造轉輪手槍，改造之玩具手槍、制式子彈等，均具有殺傷力，且槍彈經試射結果與戊○○遭槍擊案之彈殼紋痕特徵相吻合，有附表所示之鑑驗通知書在卷為憑，事證明確，被告庚○○等犯行均堪以認定。
㈩至於被告丁○○等人之辯護人請求訊問告訴人戊○○，以明「子彈從座車何處射
入車內，打中其臉部、及雙眼，及案發時，牌照號碼ＢＳ─九四二九號自小貨車停在何處（新榮路、或垂楊路旁，車頭朝向）等情。及請求訊問証人賴昭翰，說明告訴人臉部、雙眼受傷原因，及子彈從何方向射中臉部、眼睛，暨插入臉部異物為何等情。但查告訴人戊○○就該貨車停放位置等情節，於原審已詳予指明在卷，已如前述；而証人賴昭翰僅為告訴人之主治醫師，並非在場目睹案發過程之人，就子彈如何射中告訴人臉部等情，自無法詳予描述，本院均認無再予傳訊之必要，併此敘明。另被告丁○○等人之辯護人雖又請求勘驗案發現場，然原審已就案發時被告車、告訴人等人車停放位置及現場狀況、現場子彈遺留散布位置，詳予勘查，並製有勘驗筆錄在卷，本院亦認無再行勘驗現場之必要，亦此敘明。
三、按霰彈槍係屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱獵槍之一種，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月八日函附本院卷可稽。被告庚○○未經許可同時持有衝鋒槍、獵槍、可發射金屬或子彈具有殺傷力槍礮、及子彈、刀械（手指虎），係以一行為觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、（霰彈槍為獵槍之一種，公訴人未予區分，認此部分亦犯同條例第七條第四項罪名，就此部分起訴法條應予變更）、第十一條第四項（公訴人漏引此條文）、第十二條第四項、第十四條第三項之罪，為想像競合犯，應從一重之同條例第七條第四項之未經許可持有衝鋒槍罪處斷。又持槍射擊致告訴人戊○○受傷部分，另犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丁○○、己○○、壬○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有衝鋒槍（按因衝鋒槍殺傷力較手槍為大）、第八條第四項之未經許可持有獵槍（按霰彈槍屬獵槍，公訴意旨未予區分，認此部分亦犯同條例第七條第四項罪名，就此部分起訴法條應屬變更）、第十二條第四項未經許可持有子彈，刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。公訴意旨認被告庚○○等八人持槍射擊，並致告訴人重傷害，係犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條。再庚○○等八人就上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均依共同正犯論處。被告壬○○、己○○、丁○○以一持有行為，同時持有如附表壹至肆所示之槍枝、子彈，係一行為而觸犯數構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷。被告壬○○、己○○、丁○○所犯未經許可持有衝鋒槍與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。再被告庚○○持有前開槍械之初，並非預見將來用於本件持槍掃射致告訴人受傷，而予收受，即其收受前開槍彈與其後之殺人未遂間並無任何關係，業據被告庚○○於本院調查時供明在卷，其所犯未經許可持有衝鋒槍罪與殺人未遂罪間，犯意各別，應分論併罰。又被告庚○○等人共同持有附表肆所示之物（編號四除外）部分雖未據公訴人起訴，然被告所犯此部分與已起訴部分或為想像競合犯，或為牽連犯之裁判一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得一併予以審理。再被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○等人已著手於前揭殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之規定減輕其刑。
四、原審就被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○部分予以論科固非無見，惟㈠原判決主文均諭知被告等持有衝鋒槍，並依持有衝鋒槍量刑，於理由欄却謂應從一重之依持有手槍罪處斷顯有主文與理由不符，㈡被告庚○○等八人持槍射擊，致告訴人戊○○受傷，惟告訴人眼睛尚未達完全喪失功能之毀敗程度，原判決認已成立重傷罪，顯有未當。再持槍朝路中或路旁車輛掃射，可能會射擊他人身體重要部位，並導致受槍擊者生命之危害，此為公眾所周知之事實。被告庚○○等八人就此部分應有殺人之不確定故意，原審就被告庚○○部分認僅有重傷之不確定故意，亦有未當。㈢被告壬○○、己○○、丁○○應係本案之共同正犯，原判決認渠等三人未參與犯行均有未洽。被告庚○○上訴辯稱僅對空鳴槍雖無可取，惟公訴人上訴指被告壬○○、己○○、丁○○等人均為本件之共同正犯，則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○、壬○○、己○○、丁○○等人均無前科，有其等全國前案紀錄表可考，被告庚○○為提供本件犯罪所用槍械之人，及偵查中自動供出附表三、四、七槍械所在因而扣案，與渠等犯罪動機、目的與被告庚○○犯後坦承部分犯行，被告壬○○、己○○、丁○○犯後否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；被告庚○○所犯未經許可，持有衝鋒槍所處罰金部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準，並與所犯殺人未遂罪科處之徒刑，定其應執行之刑。扣案如附表壹、貳、参、肆、伍、陸、柒所示之槍械等物，除附表壹編號二所示彈殼五顆、附表貳編號二所示彈殼三十三顆、附表貳編號六所示霰彈殼三顆，已不具殺傷力，非違禁物，又非被告庚○○等供犯罪所用之物，附表貳編號三所示子彈一顆、附表伍編號二所示子彈五顆中之二顆、附表陸編號貳所示子彈八十九顆中之三顆、附表柒編號九所示子彈二顆，因已試射，並無剩餘，附表壹編號四所示霰彈墊片、附表貳編號四所示銅片一片、附表貳編號二所示鉛塊一片、附表陸編號五所示滅音器，均非屬違禁物，且非供被告等犯罪所用，不另宣告沒收外，附表陸編號四所示彈匣九個因可供被告庚○○持有之手槍及衝鋒槍使用，為槍枝之一部分，其餘附表壹至柒具殺傷力之槍枝子彈，及手指虎一只均為違禁物依法宣告沒收。至公訴人雖請求諭知被告庚○○、黃仕錡、侯威丞於刑之執行完畢後強制工作三年，惟按槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布施行，已刪除第十九條強制工作之規定，而依據刑法第二條第二項規定，保安處分，適用裁判時之法律，則本件不得再依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定宣告被告庚○○等於刑之執行完畢後強制工作。
五、告訴人戊○○告訴其所有車牌號碼0000000號自小客車遭被告等槍擊毀損一節，雖據其提出告訴（原審卷第九三頁），但揆之最高法院七十三年度台上字第四三一四號判例意旨，其告訴不合法，又此部分未據公訴人提起公訴，本院自無庸併予審理。再公訴人移送併辦部分（附表伍、陸、柒），與提起公訴之附表壹至肆係同一持有行為，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，本院自得加以審理。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告壬○○、丁○○與另案被告詹顏賓於同年月二十六日凌晨三時二十分許，再持槍前往嘉義市○○路○○號「時代ＰＵＢ」店，向丙○○等人開槍還擊報復。因認被告壬○○、己○○與詹顏賓共同犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦經最高法院著有四十年台上字第八十六號判例足按。
三、本件公訴意旨認為被告壬○○、丁○○涉犯前揭罪嫌，無非係以共同被告庚○○尚供述聽聞詹顏賓說過有與被告壬○○、丁○○至「時代ＰＵＢ」店開槍云云為其論據。然查：被告庚○○雖於警訊及偵查中供述聽聞詹顏賓說過九十年一月二十六日有與被告壬○○、丁○○至「時代ＰＵＢ」店開槍云云，惟詹顏賓到案後，經提訊當庭否認有與被告壬○○、丁○○至「時代ＰＵＢ」店開槍等情，並稱不認識被告庚○○，亦未向被告庚○○說過與被告壬○○、丁○○至「時代ＰＵＢ」店開槍等語（見原審九十年十一月十三日訊問筆錄，原審卷第五一八頁），而被告庚○○雖於警訊及偵查中供述聽聞詹顏賓說過有與被告壬○○、丁○○至「時代ＰＵＢ」店開槍等語，然於原審審理之初已供稱不知道九十年一月二十六日開槍情事（見原審九十年四月二十五日訊問筆錄，原審卷第二六至二七頁），其前後供述矛盾，無從採為被告壬○○、丁○○確有與詹顏賓至「時代ＰＵＢ」店開槍之證據，況並未查獲被告壬○○、丁○○等人開槍之槍枝或子彈，自難僅以被告庚○○前後矛盾之供述，即認被告壬○○、丁○○確有參與「時代ＰＵＢ」店開槍之案件。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告壬○○、丁○○等確有此部分觸犯犯行，即屬不能證明其等此部分犯罪，因公訴人認係屬同一持有槍枝之行為，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十一條第五款、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑法官 陳 珍 如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
刑法第二百七十八條第一項使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外他人之物，或致令不堪使用，足生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
本件得上訴。
附表壹┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │手指虎 │一只 │為槍砲彈藥刀械管制條例││ │ │ │所稱之刀械 ││ │ │ │應於庚○○持有衝鋒槍部││ │ │ │分沒收 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│二 │制式口徑九釐米子彈已擊發彈殼 │五顆 │經鑑定為同一槍枝所擊發││ │ │ │（不予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │制式口徑九釐米子彈 │一顆 │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│四 │霰彈墊片 │一個 │口徑 12GAGUE霰彈內之塑││ │ │ │膠填充物（不予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌───────────────────────────────────┐│一、編號一經嘉義市警察局九十年三月二十六日九十嘉市警保字第二四五七三號││ 鑑定在案。 ││二、編號一係九十年三月十四日下午四時四十分在臺南縣新營市○○路一四六之││ 一號前牌照號碼三Ｋ－五六九一號自小客車內扣得。 ││三、編號二至四經內政部警政署刑事警察局九十年二月十四日刑鑑字第一二四九││ 四號鑑驗通知書鑑驗在案。 ││四、編號二、三係九十年一月十五日凌晨一時在新榮路萬泰大樓前扣得。 │└───────────────────────────────────┘附表貳┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │義大利 TANFOGLIO廠製COMBAT型制式│一支 │0000000000號││ │口徑九釐米半自動手槍 │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│二 │制式口徑九釐米子彈已擊發彈殼 │三十三│編號16至20係A槍所擊發 │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│ │ │顆 │編號21至25係B槍所擊發 ││ │ │ │編號26至28係C槍所擊發 ││ │ │ │編號29至30係D槍所擊發 ││ │ │ │編號31至32係E槍所擊發 ││ │ │ │編號33係F槍所擊發 ││ │ │ │（不予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │制式口徑九釐米子彈 │一顆 │具殺傷力 ││ │ │ │經試射，餘零顆 ││ │ │ │（無從沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│四 │銅片 │一片 │制式銅包衣彈頭之銅包衣││ │ │ │碎片 ││ │ │ │（不予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│五 │鉛塊 │一片 │制式銅包衣彈頭之鉛心 ││ │ │ │（不予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│六 │霰彈殼 │三顆 │制式 12GAUGE已擊發霰彈││ │ │ │殼，其中二顆彈底紋痕特││ │ │ │徵均相符合 ││ │ │ │（不予沒收） │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年二月十四日刑鑑字第一二四九七號鑑驗通││ 知書鑑驗在案。 ││二、九十年一月十五日凌晨一時許在新榮路垂楊路交岔路口東南側公共電話亭及││ 白色福特車轉角處所扣得。 │└───────────────────────────────────┤附表參 │┌──┬────────────────┬───┬───────────┤│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │義大利貝瑞塔廠製MOD.92FS口徑九釐│一支 │0000000000號││ │米制式半自動手槍 │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│二 │貝瑞塔美國廠製MOD.92FS口徑九釐米│一支 │0000000000號││ │制式半自動手槍 │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │義大利FT廠製TANFOGLIO型口徑九釐 │一支 │0000000000號││ │米制式半自動手槍 │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│四 │中共製12GAUGE制式霰彈槍 │一支 │0000000000號││ │ │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│五 │美國CALICO廠製M-900型口徑九釐米 │一支 │0000000000號││ │制式衝鋒槍 │ │具殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│六 │口徑九釐米制式子彈 │二十三│均具殺傷力 ││ │ │顆 │（應予沒收） │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年四月十六日刑鑑字第四○八八九號鑑驗通││ 知書鑑驗在案。 ││二、編號四霰彈槍試射彈殼與附表二編號六所示其中二顆霰彈殼之彈底痕特徵相││ 吻合。編號五衝鋒槍試射彈殼與附表一編號二所示五顆制式口徑九釐米子彈││ 彈殼五顆之彈底紋痕特徵相吻合。 ││三、九十年三月十五日晚上八時三十分許在嘉義市○○路○○○巷○○○號旁草││ 叢起出。 │└───────────────────────────────────┤附表肆 │┌──┬────────────────┬───┬───────────┤│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │匈牙利製 P9R型制式口徑九釐米半自│一支 │0000000000號││ │動手槍 │ │具有殺傷力（應予沒收）│└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│二 │仿貝瑞塔廠 93R型半自動手槍製造之│一支 │0000000000號││ │改造玩具手槍 │ │具有殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │仿轉輪手槍製造之仿造槍 │一支 │0000000000號││ │ │ │具有殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│四 │制式口徑零點三八英吋轉輪槍子彈 │二顆 │具有殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年四月十九日刑鑑字第四四四九五號鑑驗通││ 知書鑑驗在案。 ││二、與嘉義市警察局第一分局九十年一月十六日嘉市警一刑字第一五○號案件所││ 採彈頭、殼比對，未發現有特徵紋痕相吻合者。 ││三、九十年三月二十日下午六時許在嘉義市○○○街啟智學校後方圍牆邊起出。│└───────────────────────────────────┘附表伍┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │美國DAVIS廠製P-380型口徑零點三八│一支 │0000000000號││ │英吋制式半自動手槍 │ │具有殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│二 │制式口徑零點三八英吋子彈 │二顆 │具有殺傷力 ││ │ │ │原五顆 ││ │ │ │經試射三顆，餘二顆 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年四月三十日刑鑑字第五八八七○號鑑驗通││ 知書鑑驗在案。 ││二、係庚○○於九十年一月二十日左右在雲林縣西螺交流道交付李泰興保管，於││ 為九十年四月十九日警在雲林縣○○鎮○○路○○○號起出。 │└───────────────────────────────────┘附表陸┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │美國COBRAY廠製M11型制式口徑九釐 │一支 │0000000000號││ │米衝鋒槍 │ │具有殺傷力 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│二 │制式口徑九釐米子彈 │八十六│具有殺傷力 ││ │ │ │原八十九顆 ││ │ │顆 │經試射三顆，餘八十六顆││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │制式口徑零點四英吋手槍子彈 │二十二│具有殺傷力 ││ │ │顆 │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│四 │彈匣 │九個 │六個係制式口徑九釐米半││ │ │ │自動手槍金屬彈匣 │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│ │ │ │一個係制式口徑零點三八││ │ │ │英吋並自動手槍金屬彈匣││ │ │ │二個係上開衝鋒槍使用之││ │ │ │制式塑膠彈匣 ││ │ │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│五 │滅音器 │一個 │不予沒收 │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年五月四日刑鑑字第五七二七七號鑑驗通知││ 書鑑驗在案。 ││二、上開衝鋒槍（0000000000號）與附表二編號二所示編號31至第32││ 號彈殼二顆彈底紋痕特徵相吻合，經內政部警政署刑事警察局九十年六月十││ 三日九十年刑鑑字第八二二四○號函鑑定在案。 ││三、上開槍枝、子彈、彈匣、滅音器均為庚○○九十年一月二十日左右在雲林縣││ 西螺交流道交付李泰興保管，李泰興再藏放在陳永昇位於雲林縣○○鎮○○○○ 路○○號住處內，而於九十年四月十九日為警起出。 │└───────────────────────────────────┘附表柒┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│一 │貝瑞塔美國廠製3032TOMOAT型口徑零│一支 │0000000000號││ │點三二英吋制式半自動手槍（含彈匣│ │具殺傷力 ││ │一個） │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│二 │美國LORCIN廠製MODELL22型口徑零點│一支 │0000000000號││ │二二英吋制式半自動手槍（含彈匣一│ │具殺傷力 ││ │個） │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│三 │義大利FT廠製口徑九釐米制式半自動│一支 │0000000000號││ │手槍（含彈匣一個） │ │欠缺槍機座後外壁，其撞││ │ │ │針突出於後座壁，實際試││ │ │ │射結果撞針彈出跳離槍機││ │ │ │，無法擊發子彈 ││ │ │ │（不予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│四 │貝瑞塔美國廠製MOD.950BS型口徑零 │一支 │0000000000號││ │點二五英吋制式半自動手槍（含彈匣│ │具殺傷力 ││ │一個） │ │（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│五 │中共製七七式口徑七點六二釐米制式│一支 │0000000000號││ │半自動手槍（含彈匣一個） │ │具殺傷力 ││ │ ││（應予沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│六 │制式口徑零點三二英吋子彈 │三顆 │具殺傷力 ││ │ │ │均經試射，餘零顆 ││ │ │ │（無從沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│七 │制式口徑零點二二英吋子彈 │三顆 │具殺傷力 ││ │ │ │均經試射，餘零顆 ││ │ │ │（無從沒收） │├──┼────────────────┼───┼───────────┤│八 │制式口徑九釐米子彈 │二顆 │具殺傷力（應予沒收） │└──┴────────────────┴───┴───────────┘┌──┬────────────────┬───┬───────────┐│九 │制式口徑零點二五英吋子彈 │二顆 │具殺傷力 （無從沒收） ││ │ │ │均經試射，餘零顆 │├──┴────────────────┴───┴───────────┤│一、經內政部警政署刑事警察局九十年八月九日刑鑑字第一七四一五四號鑑驗通││ 知書鑑驗在案。 ││二、上開槍枝子彈係庚○○會同警方於九十年八月七日十六時許在雲林縣西螺鎮││ 振興里一一六號（廢舊魚市場）及九十年八月七日十七時五十五分許在嘉義││ 市○○街○○○號旁空屋旁起出。 │└───────────────────────────────────┘