臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第五四二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○被 告 丙 ○ ○右二人共同選任辯護人 高 進 棖被 告 甲 ○ ○右 一 人選任辯護人 江 信 賢 律師
蔡 文 斌高 進 棖右上訴人因被告犯詐欺案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國九十一年三月六日第二審確定判決（九十年度上易字第一八六四號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第五二六六、五二六七、九十年偵字第一二四二號），提起非常上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：雲林縣斗六市（含大潭地區）都市計畫（原農業區變更為污水處理廠、住宅區、公園兼兒童遊樂場、道路、河道用地）細部計畫案（下稱系爭都市計畫），經雲林縣政府於民國（下同）八十八年七月十九日以八八府建都字第二四○八號函公告，將於八十八年七月二十日起發佈實施，附帶條件以區段徵收方式辦理整體開發，並於八十九年四月十一日於斗六市區徵收說明會，向土地所有權人說明有關區段徵收之法令規定及其應注意之權利，並預定自九十年起辦理地上物查估補償作業。因斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六及斗六市○○○段保長廓小段第一、二、三、三之九、八地號土地均在系爭都市區徵收預定地內，故被告乙○○、丙○○分別與被告甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丙○○提供其胞弟張坤金名下之斗六市○○段第二一二、二一二之一、二一七之六、斗六市○○○段保長廓小段第一地號土地、其胞弟張坤河名下之斗六市○○○段保長廓小段第二地號土地、及其所有之同地段第三、三之九地號土地；由被告乙○○提供其兄嫂陳瑞雲名下之斗六市○○段第二一八之五及二一八之十三地號土地（以上九筆土地下稱系爭土地）予被告甲○○，被告甲○○則自八十九年六月間起，陸續向不知情之潘清秀購買五百餘株之黑板樹、彰化縣田尾鄉「富貴園藝公司」負責人謝時琴購買五百餘株之黑板樹及木棉樹、向鄧靜卿購買約一千餘株之黑板樹及木棉樹、彰化縣田尾鄉「萬美園藝行」負責人陳志祥購買約一千一百餘株之美人樹及瓶幹樹、嘉義市「悅源園藝股份有限公司」負責人王頂原購買八十八株直徑約二十公分之黑板樹，並將上開樹木全數種植在系爭土地上，復委託王頂原另幫忙移植約一千一百株之黑板樹及約五百株之美人樹於其上，意圖以「搶種」之方式，詐領雲林縣政府鉅額之地上物補償費，因認被告乙○○、丙○○及甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬（最高法院三十年上字第六八四號判例意旨可資參照）。而刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以行為人向行詐之對象施用詐術為實行之著手，至於利用土地徵收作業，以不實之作物，向辦理徵收之機關詐欺，應以行為人向行詐之對象即辦理徵收之機關施用詐術為實行之著手。如僅種植或移植不實之作物，而尚未向辦理徵收之機關施用詐術，則僅屬預備階段（最高法院刑事判決九十一年度台非字第二八七號判決要旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○、丙○○、甲○○等三人涉犯上開詐欺取財未遂罪嫌，無非以系爭土地分別為被告乙○○等三人所有或管理，而被告乙○○等三人於雲林縣政府八十九年四月十一日召開斗六市區徵收說明會後，知悉即將辦理相關土地之區段徵收及地上物之查估補償作業，被告乙○○等三人乃於○○區段徵收說明會後，大量向他人收購黑板樹、木棉樹、瓶幹樹等高經濟價值樹木，並種植系爭土地上，顯見被告等三人確有詐領鉅額之地上物查估補償費之意圖，為主要論據。
四、訊據被告甲○○固不否認自八十九年六月間起，有收購大量黑板樹、木棉樹及瓶幹樹等高經濟價值樹木，種植在系爭土地，被告乙○○及丙○○亦坦承確有上述高經濟價值樹木種植在渠等所有或管理之系爭土地上，惟均堅決否認有何詐領地上物補償費之犯行，被告乙○○辯稱：「伊所管理其兄嫂陳瑞雲所有之斗六市○○段第二一八之五及二一八之一三地號土地，於八十七年初即出租予甲○○，並定有合作經營契約，甲○○之後如何使用該筆土地，何時種植那些樹木，伊並不知情。」等語；被告丙○○辯稱：「伊所有坐落斗六市○○○段保長廓小段第三、三之九、三之五地號土地，及伊所管理其胞弟張坤金及張坤河所有坐落斗六市○○段第二一二、二一二之一、二一九之六地號、斗六市○○○段保長廓小段第
一、二地號土地，自八十七年十二月間，即與甲○○簽訂合作經營契約，由甲○○出資並管理種植，日後種植收益，伊可分得三成，至於種植樹木的品種、數量、來源、價格等細節，均由甲○○接洽，伊不清楚。」等語；被告甲○○則辯稱：「本案之區段徵收尚未公告，農民自可依自己的意思來種植樹木或栽種農作物，而使用自己所有的土地，且伊既未申請地上物補償費，何有詐欺犯行，伊只是想種植樹木來販賣。」等語，經查：
五、【被告乙○○、丙○○及甲○○確實有「搶種」行為】：㈠雲林縣斗六市○○○段保長廓小段一號土地為張坤金所有、同小段三、三之九號
土地為被告丙○○所有，同小段二號土地為張坤河所有，斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地則為陳瑞雲所有，有雲林縣斗六市地政事務所九十年一月八日八九斗地一字第一○二三八號函、九十年二月六日九十斗地一字第○七八三號函所附土地登記謄本及土地登記簿二份可稽（見五二六七號偵查卷第八頁至第五十四頁、第六十五頁至第七十頁）。
㈡雲林縣政府於八十九年四月十一日於斗六市區徵收說明會，向土地所
有權人說明系爭都市計畫等請，業經當時擔任會議記錄之證人即雲林縣政府地政局課員蘇瑞元證述屬實（見調查卷第六十四頁背面、第一審卷第三十二頁），復有雲林縣政府八十九年四月十八日八九府地發字第八九○七二○一○○號函所附說明會會議記錄一份附卷可憑（見第一審卷第八十頁至第八十六頁），其中系爭土地所有權人陳瑞雲、被告丙○○均有出席（（見第一審卷第八十六頁）。
㈢又雲林縣斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地有種植約一千株黑板樹
，斗六市○○○段保長廓小段三之九號已種植約數百株馬拉巴栗，保長廓小段三號已種植約二百八十株馬拉巴栗，保長廓小段一、二號有種植約一千四百株黑板樹等情，據證人蘇瑞元證稱：「約在八十九年六月二十六、七日，我會同地政局長歐啟訓實地察看，發現系爭土地上種有密度極高、具高經濟價值的黑板樹、木棉樹，同年八月二十四日前往系爭土地會勘，經清點約有四千餘棵樹木，且直徑均在二十公分以上。」（見調查卷第六十五頁），亦有雲林縣政府八十九年七月四日八九府地發字第八九○七二○○二八九號函所附資料及現場照片影本十五幀（見他字第一○○八號偵查卷第一頁至第十三頁）、八十九年七月十二日八九府地發字第八九○七二○○四八二號函所附資料（見他字第一○○八號偵查卷第二十頁至第二十二頁）、八十九年八月十九日八九府地發字第八九○七二○○四九五號函所附清查資料（見他字第一○○八號偵查卷第五十一頁至第五十三頁）、法務部調查局雲林縣調查站八十九年十一月二十七日雲廉字第七六二號函所附查證資料（見他字第一○○八號偵查卷第二十八頁至第三十七頁）在卷可按。
㈣上開高經濟價值樹木當時之種植情形，分據證人證述如下：
⑴證人「谷峰園藝」負責人潘清秀證稱：「先前在斗六市作園藝而認識的甲○○
於八十九年五月間來找我，問我有沒有黑板樹，我向彰化縣田尾鄉農民詢問價格後，分別於八十九年六月二十一日及二十八日左右，自彰化縣大村鄉、員林鎮、和美鎮三處，將每株價格為二百五十元，共約二百五十餘株的黑板樹，由張屯運送至雲林縣斗六市『大雲林保齡球館』旁之系爭土地，並由甲○○付錢給我，當時系爭土地部分已有新移植的黑板樹種在上面，且現場有工人及挖土機在系爭土地種植樹木；最後一次（即改挖陳界山樹木部分）我向甲○○問貨款向誰收，甲○○告訴我這些樹木是一個名叫『阿棋』（年約四、五十歲男子，斗六市人）的地主要種的，不過甲○○會付款給我。」（見調查卷第三十四頁、第三十五頁）；上開運送黑板樹至系爭土地等情，亦經證人即司機張屯陳述甚詳，並有吊車收據八紙附卷可稽（見調查卷第三十九頁至第四十二頁），其另證稱：「每株樹高約四、五公尺，樹幹直徑約十五至三十五公分。」（見調查卷第三十七頁）。證人張河亦證稱：「甲○○於八十九年五月間曾委託我幫忙找尋樹苗，並要我負責載運至系爭土地。」（見調查卷第五十七頁）；證人即萬美園藝行負責人陳志祥證稱：「八十九年六月間曾賣出美人樹及瓶幹樹約六百餘株予蕭景昇及甲○○。」（見調查卷第五十九頁）。
⑵證人王頂原證稱：「八十九年六月間，我經人介紹認識甲○○，甲○○向我表
示雲林縣斗六市○○路附近有一塊地要種植黑板樹，並帶我到現場，我第一次去該地時，該地均未種植木，整片土地是空地，無作物，在八十九年六月下旬，我便以每株八百元的價格，總共賣了直徑約二十公分的黑板樹給甲○○，隨後甲○○要我幫忙移植約五百多株的黑板樹至系爭土地，甲○○另要我幫忙儘量為他代購黑板樹至系爭土地，總共幫了甲○○移植約一千三百株。」（見調查卷第四十三頁背面、第四十四頁、第一審卷一○五頁），並有估價單五紙、華南商業銀行存摺節本二份附卷可稽（見調查卷第四十七頁至第五十五頁）。
甚而一部分黑板樹樹木係案外人陳界山在交通部臺灣區國道新建工程第二區工程處辦理「東西向快速公路彰濱臺中縣彰濱快官段工程」時，其所種植高經濟價值樹木，因土地徵收地上物查估後以雜木為補償基準，致生爭議，再經業者張屯、黃三豐、潘清秀於八十九年六月二十八日至三十日將上開樹木改挖至系爭土地種植等情，亦經證人陳界山、潘清秀、張屯、黃三豐等人於法務部調查局雲林縣調查站陳述甚詳（陳界山部分見調查卷第一頁、第二頁、潘清秀部分見第三十五頁、張屯部分見第三十六頁、黃三豐部分見第三十一頁、第三十二頁），並有照片影本三十一張為證（見調查卷第四頁至第十一頁）。
㈤由上開證據資料可知，被告丙○○、乙○○為土地所有人，或為所有人之兄弟兼
管理人，就徵收之事，因雲林縣政府於八十九年四月十一日舉辦說明會後而得悉，乃提供土地予甲○○種植高經濟價值樹木，甲○○即於同年六月間大量向他人收購黑板樹、馬拉巴栗等高經濟價值樹木，高達四千餘株，種植於系爭土地上，足見被告乙○○、丙○○、甲○○均有搶種行為之犯意聯絡，被告上開短期大量種植樹木之行為，確實屬於「搶種」行為無疑。再由證人蘇瑞元稱：「依據『雲林縣辦理徵收土地農、林作物補償費查估基準』，每株直徑二十公分以上之黑板樹，徵收費用為九千一百元至二萬三千元。」（見調查卷第六十五頁），而每株黑板樹等林木之成本價，均不過千元，已如前述，更可證明被告乙○○、丙○○、甲○○有以上開搶種行為圖謀高額補償費之意圖。
㈥被告三人雖以前開情詞為辯，然查：被告乙○○、甲○○均稱於八十七年初有訂
立租賃契約，均種植竹木，很少管理等語，並提出農地合作經營契約書二份為證（見調查卷第十六頁、第十七頁、第一審卷第三十七頁），但既為租賃土地植林營生，何不早為高經濟林木之種植，直至說明會知悉將有徵收之事，始於一個月間密集種植共達四千餘棵，實不合理；又上開樹木種植，由卷附現場照片可稽，密度顯然過高，不合須有適當間隔以供林木逐年成長之情；又被告乙○○、丙○○辯稱將土地交由甲○○管理投資，約定以三、七比例分配利潤云云，然丙○○卻於偵查中稱：「（問：為何八十七年至八十九年間，那地都沒有賺錢？）有種，但時間我不知道，因為他告訴我沒有賣，以還沒有給我錢，其他的我不知道。」等語（見五二六六號偵查卷第十頁背面以下），丙○○將土地交付甲○○投資管理，竟不知甲○○如何管理，亦有悖常情；另證人歐宏仁證稱：「斗六市○○段二一七之三號農地為我母親歐李維心所有，實際上由我管理，我在該土地上一直未種植作物，也未種植黑板樹，目前土地上種有黑板樹，應該係隔壁地號業主（即）在該處種植黑板樹。」（見調查卷第二十七頁），由此可知，如係約定於特定土地植林，當在約定區域種植，惟竟有種植於非約定土地等情，由此亦可推知，此為搶種時不及查詢相關地號所致。是被告乙○○、丙○○及甲○○確實有上開「搶種」行為，其等所辯，均不足採。
六、【被告乙○○、丙○○及甲○○雖有上開搶種行為，但辦理徵收機關即雲林縣政府斯時並未辦理地上物查估補償作業，被告三人尚無法向雲林縣政府為施用詐術之可能】：
㈠系爭都市計畫即「斗六市水資源回收中心區段徵收計畫」有關系爭土地之地上物
查估，係分別於九十年七月三十一日、同年八月二日辦理完畢，經雲林縣政府於九十年十一月十四日以九○府地發字第九○○七二○○八二一號函公告，並於九十年十二月十五日公告期滿，有雲林縣政府於九十一年十一月二十八日以九一府地發字第九一○七二○一一三二號函覆資料一份在本院卷可稽。
㈡另按土地法第二百十五條第一項規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但
有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者。」而系爭土地上開搶種行為部分，經雲林縣政府地價評議委員提議並決定不予補償之情，業經雲林縣政府九十一年一月二十五日以九十府地發字第九一○○○○○四三○號函載明：「張坤河所有保長廓段保長廓小段第二號土地及丙○○所有同所三三之九號土地（後二筆縣府誤為張坤河所有）（農林作物有權人為丙○○）及陳瑞雲所有斗六段000－0000－00等土地上農林作物（農林作物有權人為甲○○），經查疑似黑板樹及木棉等係屬搶種，本府已依土地徵收條例第五條規定認定屬於農作改良物之種或數量與正常種植情形不相當，不予查估補償。」有縣政府函一份可稽（見本院一八六四號卷第五十五頁至第六十九頁）。
㈢綜上，系爭都市計畫雖經雲林縣政府於八十八年間公告並發佈實施在案，惟僅於
八十九年四月十一日在斗六市區徵收說明會，相關土地區段徵收計畫之地上物查估補償作業及其公告，均發生於搶種行為之後，且被告三人於前開搶種行為後，尚未向辦理徵收機關即雲林縣政府辦理地上物查估補償作業人員接洽，即被發覺，嗣後並因而不獲補償，依最高法院刑事判決九十一年度台非字第二八七號判決要旨，應認上開搶種詐欺行為，於辦理區段徵收地上物查估補償之情形，尚未向行詐之對象即雲林縣政府為施用詐術之實行著手，至多僅屬預備階段而已。然刑法第三百三十九條詐欺罪並不處罰預備犯，縱使被告乙○○、丙○○及甲○○三人確實有為自己不法所有之詐欺意圖，並有於系爭土地上大量搶種高經濟樹木之行為，但上開行為既在查估補償階段之前，尚未至著手階段，是被告行為應與詐欺取財未遂罪之構成要件不符。
七、此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之詐欺取財未遂罪之犯行，本件即不能證明被告三人犯罪，原審雖亦認不能證明被告二人犯罪，惟其理由認為：⑴被告三人並未施用詐術，⑵以徵收機關之公告作為著手認定時點（辯護意旨在此亦有誤會），⑶援引土地徵收條例第二十三條第一項規定，認為並未限制土地權利人或使用人於「土地徵收公告前」為土地改良物之改種或變更（按可為自由處分與否，無礙詐欺取財犯行之實施），⑷再以徵收機關可不辦理徵收作為無罪依據（按如已為構成要件著手之實行，縱使未致徵收補償結果，仍應以未遂論），均有未洽，惟其理由雖有不同，但認定結果與本院仍無二致，自應諭知被告三人為無罪之判決。上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日